在建工程融资法律实务操作指南——抵押登记、执行流程与律师实务要点解析

2025-02-25    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：319

在建工程融资作为房地产开发的重要融资手段，涉及复杂的法律关系和实务操作风险。本文以《民法典》《城市房地产抵押管理办法》等法律法规为基础，结合实务经验，系统梳理在建工程抵押融资的操作流程、法律风险及律师实务要点，为市场主体提供全流程法律指引。

 一、在建工程融资的法律基础与适用规则  

（一）法律规范体系  

1. 核心法律依据

   - 《民法典》第395条：明确在建工程可作为抵押财产  

   - 《城市房地产抵押管理办法》第3条：在建工程抵押登记制度  

   - 最高人民法院《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第51条：抵押效力及优先权规则  

2. 特殊限制规定

   - 国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第77条：要求提交建设工程规划许可证、施工许可证等材料  

   - 《关于规范商业性房地产信贷管理的通知》：贷款资金必须用于本项目建设  

 （二）抵押物适格性审查要点  

1. 权属要件

   - 土地使用权证与在建工程权属一致性（参考（2021）最高法民终452号判决）  

   - 排除司法查封、行政限制等权利负担（如存在在先查封需协调解封）  

2. 工程进度要求

   - 住建部规定：地基基础工程完工后方可办理抵押登记  

   - 实践标准：多数地区要求完成"正负零"以上施工  

 二、在建工程融资全流程操作指引  

（一）融资方案设计阶段  

律师实务要点：

1. 项目合规性审查

   - 核查"四证"完整性（土地证、用地规划证、工程规划证、施工许可证）  

   - 确认资本金比例符合国发〔2009〕27号文件要求（保障性住房≥20%，其他≥30%）  

2. 抵押物价值评估

   - 采用假设开发法测算：抵押价值=项目建成后价值-续建成本-税费-法定优先债权  

   - 特别注意：需扣除建设工程价款优先受偿权预留款（参照（2022）最高法民终983号判决）  

 （二）抵押登记办理阶段  

操作流程图解：

    A[签订抵押合同] --> B[准备登记材料]

    B --> C[不动产登记中心受理]

    C --> D[审核抵押物信息]

    D --> E[记载登记簿]

    E --> F[发放抵押登记证明]

材料清单：

- 抵押人与抵押权人身份证明  

- 主债权合同与抵押合同  

- 土地使用权证、建设工程规划许可证  

- 施工许可证及工程进度鉴证报告  

- 抵押权人同意抵押的股东会决议  

特殊情形处理：

- 已预售部分排除抵押范围（需提供房管部门网签备案数据）  

- 按揭贷款与在建工程抵押的衔接处理（设立抵押物置换条款）  

 （三）资金监管与贷后管理  

1. 资金监管账户设置

   - 实行"三专管理"：专用账户、专项使用、专人审批  

   - 监管协议必备条款：  

     - 工程进度与放款节点挂钩（基础/主体/封顶）  

     - 预留5%-10%保证金至竣工验收  

2. 动态风险监控机制

   - 每月核查工程进度（比对监理报告与现场勘查）  

   - 定期检索开发商涉诉信息（重点关注建设工程合同纠纷）  

三、执行程序中的法律实务  

 （一）司法处置特别规则  

1. 处置前提条件

   - 完成竣工验收备案（未竣工项目需取得预售许可且投资额超25%）  

   - 已支付全部土地出让金（参考（2023）最高法执复45号裁定）  

2. 处置顺序规则

   - 第一顺位：消费者购房人请求权（支付超50%房款）  

   - 第二顺位：建设工程价款优先权  

   - 第三顺位：抵押担保债权  

 （二）律师代理重点环节  

1. 参与分配程序

   - 在首封法院提交参与分配申请书（需在拍卖成交前1个月提出）  

   - 举证抵押登记时间早于建设工程款债权形成时间（对抗优先权）  

2. 执行异议之诉

   - 针对违法超标的查封：提出执行行为异议（民诉法第232条）  

   - 针对优先权争议：提起执行分配方案异议之诉（民诉法解释第512条）  

 四、高频法律风险与防范对策  

（一）典型风险场景  

1. 抵押登记失效风险

   - 成因：未在房屋初始登记后及时办理抵押物转换  

   - 案例警示：（2022）苏民终1167号案中因未转换登记导致抵押权落空  

2. 工程款优先权冲突

   - 应对策略：  

     - 在抵押合同中约定承包人放弃优先权条款（需经特别明示）  

     - 每期工程款支付后取得承包人书面确认  

 （二）风险防控工具箱  

1. 合同条款设计

 资金监管  

   借款人同意在贷款人指定银行开立监管账户，账户内资金仅限用于：  

   （1）支付本项目施工合同项下工程款；  

   （2）缴纳本项目相关税费；  

   （3）偿还本项目贷款本息。  

   

2. 动态法律保障措施

   - 设立"共管章"制度控制重大合同签订  

   - 每月委托第三方进行工程进度审计  

 五、律师实务操作指引  

 （一）非诉业务操作清单  

1. 法律尽职调查要点

   - 土地取得方式核查（重点关注划拨地、集体土地）  

   - 建设工程合同备案情况（防止"黑白合同"影响优先权）  

2. 交易文件审查重点

   - 抵押合同需明确抵押物范围（含在建建筑物、土地使用权及续建部分）  

   - 设置交叉违约条款（关联企业债务违约触发提前到期）  

 （二）诉讼业务应对策略  

1. 优先权冲突解决路径

   - 提起抵押权确认之诉（民诉法第119条）  

   - 申请行为保全冻结工程款支付  

2. 执行阶段实务技巧

   - 申请对预售资金账户进行查控（最高法〔2022〕执他3号批复）  

   - 推动"以物抵债"协议（需经债权人会议表决通过）  

 结语  

在建工程融资是"高风险与高收益并存"的特殊融资类型，要求律师具备建设工程与金融法律的双重知识储备。通过构建"事前合规审查—事中动态监管—事后快速处置"的全流程风控体系，可有效降低法律风险。建议法律工作者重点关注2023年《不动产登记法（征求意见稿）》的立法动向，及时更新实务操作标准，为市场主体提供精准法律服务。