固定总价合同外工程价款发承包方风险共担

来源：贵州建设工程律师网 | 发布时间：2018/12/13 15:45:00

固定总价合同外工程价款发承包方风险共担

吴再学律师整理

律师提示：

固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。当工程项目属于大型工程，在发包时没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议，故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。

国家住房和城乡建设部制订的《建设工程工程量清单计价规范》明确规定，国有资金投资的项目应实行工程量清单招标，采取工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。分部分项工程量清单应采取综合单价计价。采取工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得使用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。因此，工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导双方产生结算纠纷的根本原因。

由于发承包双方在固定总价约定过程中均有过错，双方都应承担责任，但鉴于发包方在发包时明显占优势，对过错应承担主要责任，承包方在合同外完成工程已经交付使用，对应工程款也应当支付，因此，法院裁判中往往只支持80%的款项支付，由双方共担风险。

经典案例：

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2014）鄂武汉中民商初字第00961号

原告：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2310室。

法定代表人：李民，该公司董事长。

委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。

委托代理人：姚勤，北京大成（武汉）律师事务所律师。

被告：湖北省电力建设第一工程公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路388号。

法定代表人：杜建生，该公司总经理。

委托代理人：彭健，该公司员工。

委托代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。

第三人：华润电力（贺州）有限公司，住所地：广西省贺州市贺州大道32号。

法定代表人：刘萍，该公司董事长。

委托代理人：李佳鹏，该公司员工。

委托代理人：刘杰，该公司员工。

原告深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康公司）与被告湖北省电力建设第一工程公司（以下简称湖北电建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵电波担任审判长，与审判员胡劲、人民陪审员付玲玲组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行审理，后合议庭变更为审判员李兵担任审判长，与审判员胡劲、张鹏共同组成，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院通知华润电力（贺州）有限公司（以下简称华润公司）作为第三人参加了诉讼。原告中建大康公司的委托代理人肖自华、姚勤，被告湖北电建一公司的委托代理人冯朝晖、彭健，第三人华润公司的委托代理人李佳鹏、刘杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中当事人申请和解的期间和对工程造价进行鉴定的期间依法不计入审限。

原告中建大康公司诉称，原告中建大康公司（乙方）与被告湖北电建一公司（甲方）于2010年7月16日签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》。合同约定，甲方为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程（d标段）的建设需要，将该项目项下建筑工程施工工程合同发包给乙方；合同价为固定总价41，571，700.00元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；合同工期为216日历天，具体开工时间以甲方书面开工通知为准；合同约定争议解决条款为甲方有管辖权的人民法院诉讼；合同同时约定了竣工验收、违约等条款。合同签订后，原告依约履行了合同主要义务，工程由甲方单位验收合格并由业主实际投入使用。2010年6月23日，甲方将景观大道工程交由乙方施工。工程由甲方单位验收合格并由业主实际投入使用。2010年6月6日，甲方将运灰道路工程交由乙方施工。工程由甲方验收合格并由业主实际投入使用。

上述工程业主为华润公司，工程采用边勘察、边设计、边施工方式进行。依照合同约定的结算原则，原告d标段工程竣工结算工程造价为66，284，059.65元，景观大道竣工结算工程造价为10，977，383.65元，运灰道路工程竣工结算工程造价为925，580.71元，加上原告临建项目造价160，000.00元，总计工程造价为78，347，024.01元。2012年11月5日，原告向被告报送了上述工程的竣工结算审核表并由被告签收，截至目前，被告除确认原告报送清单内部分工程产值计50，946，727.00元（含临建工程160，000.00元）外，被告迟延对工程进行结算。截止目前，被告累计付款为51，441，499.48元（含付款、代付款、水电费等），被告欠付工程款为26，905，524.53元。经原告多次催促被告办理最终结算及支付工程款项，被告一直敷衍、拖延。为维护原告合法权益，特此依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向人民法院提起诉讼。诉讼请求为：1、判令被告支付工程款26，905，524.53元及逾期付款利息2，895，707.08元，本息合计29，801，231.61元（利息自2012年11月6日按人民银行规定一年期贷款利息暂计至起诉日止，下余利息依法计算）；2、诉讼费及其它费用由被告承担。

被告湖北电建一公司辩称，一、d标段工程。1、贺州电厂项目业主是华润公司，我公司是d标段的总包方，和业主签订固定总价包干合同。施工范围是初步设计文件中的厂区总平面图输煤系统区域内所有设备、系统、地下设施的建筑工程和设备安装工程。2、原告是分包商，和我公司签署固定总价包干合同（分包合同），施工范围是初步设计文件中的厂区总平面图输煤系统区域内所有设备、系统、地下设施的建筑工程（无设备安装部分）。合同价4157.17万元。分包合同约定：主合同中约束我公司的条款在原告工作范围内对原告具有约束力。合同报价中已经考虑了所有影响工程的外界障碍、自然条件以及为完成本合同可能产生的一切费用。合同的价格调整原则参照主合同23.5条，并仅当调整得到业主认可且向我公司支付调整费用后，我公司才有义务向原告支付。主合同第22条约定：司令图设计与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备材料人工价格的变化均不能调整价格。3、原告诉请调增价格2690万元，主要针对d标段中的两部分，一是人工材机调差等，二是固定总价包干范围内厂区总平面图与施工图纸的差异导致的工程量差异。这两部分均不属于合同约定的可调事项，业主答复我公司，不同意就此调增价格。

二、景观大道和运灰道路项目。景观大道合同约定价格888.49万元，另外业主同意以补充合同方式增加246.26万元，共计1134.75万元，预计业主就未完工程扣款238.9万元。原告应得金额895.85万元。业主实付我公司682.98万元，我公司已经支付给原告983.87万元，较原告应得超付88.2万元。运灰道路合同约定价格151.6万元，预计业主就未完工程扣款90.9万元，原告应得60.7万元，业主实付我公司53.4万元，我公司已经支付给原告51.79万元。

三、关于未完工程扣款。根据双方2015年1月25日签署的补充协议及主合同约定，业主就未完工程扣款确定后等额扣减原告应承担部分。原告未完工程量已经经过包括原告在内的三方确认，业主通知我公司，提出要扣减工程款1388万元。我公司暂扣原告416万元，还需等额扣减原告971万元工程款。我方将另行起诉或反诉原告，要求其退还超付工程款。

四、追加业主为本案第三人的必要性。原告要求调增价款最终审批人在业主，资金由业主支付，业主不同意调增，则调增事实不可能。原告未完工程如何扣款，最终审批人仍在业主、假设业主不参加本案审理，无法确认业主最终认可的扣款数，如何能确定对原告的扣款数呢？对原告的扣款数无法确定，又如何能确定涉案工程的最终阶段价格呢？本案处理结果同业主有法律上的利害关系的，我公司恳请由法院通知业主作为第三人参加诉讼。

五、我公司在诉争工程上产生重大亏损。我公司与业主签署固定总价包干价6758.35万元，其中土建部分5615.35万元，设备安装1143万元，我公司实际从业主方拿回5307.54万元，其中土建4357.69万元，设备安装949.85万元。我公司已经支付原告5197.6万元。也就是说我公司从业主方拿回的土建款全部支付给原告，还贴了839.91万元给原告。加之我公司为此项目产生的各类成本开支。我公司实际亏损超过千万元。我公司多次向原告通告上述情况，告知其在固定总价结算模式下，除非业主同意，否则调增价格不现实。原告因还在承接业主其他施工项目，回避找业主。鉴于此，我公司认为原告诉请无依据，请求法院和依法驳回。

第三人述称，本案是原被告之间的争议，与我方无关。

经审理查明，2010年6月28日、7月16日，原告与被告分别签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》各一份。

《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币8，884，996元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告工期为70日历天，具体开工时间以被告书面开工为准。

《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币1，516，069元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告工期为60日历天，具体开工时间以被告书面开工为准。

《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币41，571，700元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告按照合同附件a的格式各被告提供履约保函，保函的金额为合同价的10%；原告工期为216日历天，具体开工时间以被告书面开工为准；合同主要内容详见主合同中的附件0设计院所提交的初步设计厂区总平面布置图中的输煤系统区域范围内所有设备、系统、地下设施的建筑工程，具体以被告与业主签订的主合同为准。

上述三份合同均约定，以被告与第三人签订的相应工程合同为主合同，主合同中约束被告的条款以及被告在主合同下的责任和义务在原告工作范围内对原告具有同样的约束力。如果本合同的要求高于主合同的，则以本合同为准。原告应被认为在签订合同时已经预见和考虑了所有可能影响工程的外界障碍、自然条件和风险以及为成功完成本合同所有责任可能发生的困难和所有费用，并已在合同报价中计入因其影响而可能发生的一切费用，原告应被认为已确信本合同价格的正确性和充分性。本合同价格不会因为任何未预见的外界条件、困难、风险和成本而进行调整。本合同为固定总价合同，合同价格的调整及计价原则参照主合同23.5条，并仅当调整得到业主认可且向被告支付了相应费用，被告即向原告支付调整费用中原告应得的部分。结算付款方式为参照主合同22.3.3.4条全部工程验收合格后，被告收到原告提供的票面金额为合同总价100%的税务发票28天内，并且被告收到了业主支付的相应工程款后，被告向原告支付审计后工程款的90%等。此外，三份合同还均对工程施工中原、被告双方各自的权利义务、进度款的支付、竣工验收、违约责任等内容进行了约定。

2010年4月17日，原告进场开始施工。2012年1月2日原告退场。2012年8月20日，原告、被告、第三人对未完工程量进行核对，签署了《2012年8月20日后湖北电建未施工完项目》清单。

2014年1月25日，原告贺州电厂项目部（乙方）与被告贺州电厂项目部（甲方）签订一份《华润贺州电厂d标段建筑工程承包合同补充协议》，协议内容为：鉴于乙方承接的华润贺州电厂输煤工程d标段建筑工程已竣工，双方就合同范围内的工程量差异等结算问题存在争议，基于双方签订的承包合同条款及实事求是的原则，为解决乙方年关资金需求，经友好协商，签订以下协议内容：1、甲乙双方签订的分包合同为固定总价合同，依据合同条款，原则上调整合同价款需得到业主方的认可及支付，据此，甲方成立专项结算小组积极与业主沟通办理相关事宜，乙方应全面参与、配合甲方的相关工作；2、甲方考虑乙方年关必要的资金需求，结合乙方所提交的合同额增补诉求，预支支付工程款120万（其中合同外增加工程100万，合同内尾款20万），付款手续与分包合同相关条款约定一致；3、暂定增加工程款以外的其他诉求款项，结合业主最终处理意见，按甲乙双方签订的分包合同相关条款执行；4、业主提出的d标段尾工扣款事宜，待确定后，等额扣除乙方应承担的相应款项；5、未尽事宜根据承包合同条款双方友好协商处理。

另查明，2010年4月7日，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》。合同约定，工程名称：华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程。地点：广西贺州市富川县莲山镇境内。工程质量等级要求：优良。承包方式：固定价格总价承包。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去。工程范围系指在华润公司一期2×1000mw超超临界机组工程建设承包服务合同d标段所包括的正在实施和／或已经完成的相应工程的基础上，按照启规的要求，为配合机组分部试运转的要求和机组整体调试及投产的顺利进行所需要完成的所有工作，特别是厂区总平面布置图中的输煤系统区域范围内所有设备、系统、地下设施的建筑安装工程（包括但不限于），但本合同中特别明确的由业主或业主另行委托的承包商完成的工作除外。合同价格为人民币5431万元，该价格为固定价格且完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商已充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于初步设计、司令图设计与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。投标工程量清单中开列的工程量是投标时估算的工程量，不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量。除另有规定外，监理工程师应按照合同固定总价原则，通过计量以分部、分项工程完成百分比，来核实已完成的工程量和价值。当监理工程师要对已完工的工程量进行计量审核时，应适时地通知承包商参加。合同价格调整及计价原则中可调整的条件为：由于设计院施工图纸的错误，且已造成承包商返工的单位工程且调整金额（按2006年电力工程预算定额计算的基本直接费）在50万元及以上者；单项重大设计变更（指经业主批准的初设方案变化），且调整金额（按2006年电力工程预算定额计算的基本直接费）在50万元及以上者。变更调整的计价原则为：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算变更部分价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格计算变更部分价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则依据《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》（2005）、《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》（2002年）按二类工程编制施工图预算并取费后下浮20%后作为变更的价格，其中配套取费文件应执行至2009年9月30日，2009年9月30日之后发生的配套取费文件不再执行；上述定额不足的可参照《电力工程预算定额》（2006年）及配套取费编制预算并下浮20%后作为变更的价格，主要材料价格采用变更发生期的《广西建设工程造价管理》中贺州市建筑工程主要材料市场参考价，其中配套取费文件应执行至2009年9月30日，2009年9月30日之后发生的配套取费文件不再执行。可调整的条件充分时，按照变更调整的计价原则进行计算，全额调增或调减合同总价等。

2010年6月，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw级超超临界机组工程工程建设承包服务合同（景观大道）》。合同约定，工程名称：华润公司一期2×1000mw超超临界机组景观大道工程。工程质量等级要求：优良。承包方式：部分固定价格总价承包（软基换填项目价格按实际发生工程量签证）。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有规定。工程范围系指在华润公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道工程建设承包服务合同所包括需要完成的所有工作。但本合同中特别明确由业主或业主另行委托的承包商完成的工作除外。本合同除软基换填项目外的价格为人民币9，170，000元，软基换填项目价格按实际发生工程量签证，上述两部分价格构成合同总价，该合同总价为已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。软基换填项目价格按实际发生工程量签证，软基开挖及换填工程量由承包商、项目监理部及业主三方共同确认。该合同总价包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商已充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于投标工程量与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。投标工程量清单中开列的工程量是投标时估算的工程量，不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量。合同价格调整及计价原则为：由于设计院施工图纸的错误，且己造成承包商返工的单位工程且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和技术措施项目工程费）在5万元及以上者；单项重大设计变更，且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和措施项目工程费）在10万元及以上者。合同变更调整的计价原则与《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》相同。

2010年6月，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw级超超临界机组工程工程建设承包服务合同（运灰道路）》。合同约定，工程名称：华润公司一期2×1000mw级超超临界机组运灰道路工程。工程质量等级要求：优良。承包方式：固定价格总价承包。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在末得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有规定。本合同价格为人民币1564700元，该价格为固定价格且已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商己充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于投标与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。合同价格调整及计价原则可调整的条件为：由于设计院施工图纸的错误，且已造成承包商返工的单位工程且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和技术措施项目工程费）在1万元及以上者；单项重大设计变更，且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量额》（2005年）计算的分部分项工程费和措施项目工程费）在5万元及以上者。合同变更调整的计价原则与《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》相同。

诉讼中，原、被告双方共同确认原告已收到被告支付的工程款共计51，976，000元。被告对原告提交的签证单明确确认为合同外工程的项目包括：1、景观大道淤泥换填1，149，300元；2、景观大道道渣石封底及便道1，389，540元；3、内部签报（开工典礼费用）17，125元。

本院就案件所涉的合同外工程造价及未完工工程造价委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司进行了鉴定。北京中迪信众华工程造价咨询有限公司作出了《大康公司所施工的华润公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程及合同外工程工程造价鉴定意见书（北众造价司鉴字（2016）第5003号）》。鉴定意见为，深圳中建大康建筑工程有限公司所施工的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程及合同外工程（已确认合同外工程造价部分除外）的工程造价：（1）对涉案的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程的工程造价鉴定为4，664，494.79元；（2）对涉案的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中合同外工程的工程造价鉴定为11，698，200.64元。（详见下表）

司法鉴定项目汇总表

序号

鉴定项目内容

鉴定金额（元）

备注

一

未完工程的造价

d标段工程

1045779.99

景观大道工程

2736976.80

序号

鉴定项目内容

鉴定金额（元）

备注

运灰大道工程

881738.00

合计：（1＋2＋3）

4，664，494.79

二

合同外工程造价

d标段工程

11，213，894.98

1.1

合同清单工程量差异部分

4964343.50

增减工程量已确认

1.2

合同清单漏项-采用合同单价部分

3352586.46

项目及数量已确认

1.3

合同清单漏项-重组单价部分

2485311.53

项目及数量已确认

1.4

合同外签证部分

411653.50

景观大道工程

272，989.52

2.1

合同外签证-采用合同单价部分

126884.75

2.2

合同外签证-土建定额计价部分

146104.77

运灰大道工程

211，316.14

3.1

合同外签证-采用合同单价部分

9737.44

3.2

合同外签证-土建定额计价部分

201578.70

合计：（1＋2＋3）

11，698，200.64

上述事实有各方当事人提交的工程施工合同、工程施工及结算资料等证据以及中迪信众华工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书在卷佐证。本案的争议焦点为：所涉三项工程的价款应当以何种标准进行结算。原告主张以其最终实际完成的工程量据实结算，被告则主张按合同约定的固定总价进行结算。

本院认为，原、被告双方分别签订的《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》，是被告在承接第三人发包的上述三项工程后，将土建部分分包给原告施工的工程分包合同。在被告与第三人签订的三份工程建设承包服务合同中，均约定了承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让，承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去。本案中被告的分包行为未经第三人的同意，属违法分包，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原、被告双方签订的三份工程承包合同应为无效。三份合同签订后，原告依约组织了施工，该工程虽未经正式验收，但第三人已将工程投入了生产使用，故被告应向原告支付相应的工程价款。

关于工程价款的结算标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，确定了无效合同参照合同约定结算工程价款的原则。本案中，原、被告双方合同及被告与第三人签订的合同中均约定合同价格为固定总价，为完全包括承包商完成合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。并且，承包商已充分理解和完全知悉合同所述项目的所有风险。但上述合同同时又约定单项重大设计变更（指经业主批准的初设方案变化），且调整金额达到一定金额者，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算变更部分价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格计算变更部分价款，合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则依据相关定额取费后下浮20%后作为变更的价格。因此，原告在结算中将实际完工工程量超出招标工程量的部分作为合同范围外的变更工程要求据实结算支付工程款，而被告则坚持认为合同固定总价包干了全部实际工程量及一切风险，故不存在调价的空间。由于上述分歧，原、被告曾于2014年1月25日签订《华润贺州电厂d标段建筑工程承包合同补充协议》，就增加工程量部分的工程价款进行协商，但双方未能就此达成一致的确定意见。鉴定机构中迪信众华工程造价咨询有限公司在接受本院委托对工程造价进行鉴定中，则认为招标时的工程量清单对应的系合同内工程，而实际完工的工程量相对原清单工程量因计算误差和漏项所增加的差额部分应视为合同外的工程，应当予以结算付款。对此争议焦点，本院认为，固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议，故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。国家住房和城乡建设部制订的《建设工程工程量清单计价规范》明确规定，国有资金投资的项目应实行工程量清单招标，采取工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。分部分项工程量清单应采取综合单价计价。采取工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得使用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。因此，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。被告与第三人签订合同后违法予以分包，将合同价格风险直接转嫁给原告，对形成本案纠纷应负有主要责任。原告为达到承接工程的目的，明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然与被告签订合同，在完工后再请求据实进行结算，主观上亦有过错。综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。据此，被告应当向原告支付的工程总价款为，合同约定的三项工程包干总价51，972，765元，被告确认的合同外工程价款2，555，965元，鉴定意见确定的合同外签证价款895，959.16元，以及鉴定意见确定的清单工程量差异、漏项部分的工程价款10，802，241.49元的80%计8，641，793.19元，前述四部分工程价款之和扣减未完工程造价4，664，494.79元，最终结果为59，401，987.56元。被告已向原告支付工程款51，976，000元，尚欠7，425，987.56元。

关于各方当事人针对鉴定意见书计算内容产生争议的其他问题。1、未完工程量。对于未完工程量鉴定机构系按照《2012年8月20日后湖北电建未施工完项目》，并结合《d标段清单对比明细表》、《d标段挡土墙工程量与实际完成工程量对比明细表》及2015年11月10日《司法鉴定会议纪要》计算。原告认为未完工程量计算错误，其中大部分应为被告的安装施工范围，未完工程量应依据《工程月进度申报表》综合予以确定。本院认为，鉴定机构核算未完工程量的依据充分、合理，特别是《2012年8月20日后湖北电建未施工完项目》是由合同的发包、承包、施工各方当事人共同签署，是当事人对于未完工程的最终确认，证明力高于其他证据，应当作为确定未完工程量的主要依据，故原告的主张理由不能成立。2、人、材、机费用的调整。原告主张应对实际施工中的人、材、机费用进行调整。鉴定机构认为，投标报价属于市场行为，综合单价中的人工费、材料费、机械费不应再调整，故鉴定机构在鉴定意见中对原告的上述费用不予调整。本院认为，原告作为投标人自主报价，应充分考虑市场风险。本院认可按公平原则调整计算的价款系工程量的量差部分，而人、材、机的费用，属于正常市场风险范围内的项目，双方合同已约定“该合同价格中包含……人工调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数”，故原告主张调整没有依据。3、原告提出的独立费调整意见，鉴定人认为，独立费的报价是按照招标文件要求自主报价，独立费项下的各项费用，都是以“项”为单位报价，其价格应由其根据工程及企业自身情况自主确定，且其在报价中也考虑了风险费及不可预见费。无论是招标文件，还是合同，都没有相应的条款要求按照“费率”进行结算。故鉴定意见书中对此费用不再调整。本院认为原告提出调整独立费亦没有依据，本院不予支持。4、关于合同外工程的取费标准问题。原告认为鉴定意见计价依据按照定额取费下浮20%计算错误。鉴定机构认为合同价格调整及计价原则约定“取费后下浮20%”，人民法院委托鉴定的要求也是对于合同外造价及工程变更部分有约定的依约定，未有约定的才按市场定额计算，故鉴定的计价原则无误。本院认为，双方合同对于计价的标准有约定的应当优先参照适用合同约定的计价标准，双方合同已明确约定对于需调增的工程价款以取费后下浮20%后作为变更的价格，故原告要求不予下浮与约定不符，本院不予支持。此外，原、被告双方对鉴定意见的其他部分细项也分别提出了计算存在错误、误差的意见，鉴定机构均逐一进行了复核，并作出了计算无误的答复。

综上，被告应当向原告支付下欠的工程款7，425，987.56元，原告另请求被告自2012年11月6日起按人民银行一年期贷款利率计算支付逾期付款的利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告湖北省电力建设第一工程公司于判决生效后十日内向原告深圳市中建大康建筑工程有限公司支付下欠工程款7，425，987.56元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率偿付欠款利息，自2012年11月6日起计算至欠款付清之日止；

二、驳回原告深圳市中建大康建筑工程有限公司其他请求。

如被告湖北省电力建设第一工程公司未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费190，806元，由原告深圳市中建大康建筑工程有限公司负担76，322.4元，被告湖北省电力建设第一工程公司负担114，483.6元；鉴定费450，000元，由原告深圳市中建大康建筑工程有限公司负担180，000元，被告湖北省电力建设第一工程公司负担270，000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院（单位编码：103001），开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：17×××69-1。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　李　兵

审判员　胡　劲

审判员　张　鹏

二〇一六年八月三十日

书记员　王凯慧