个人简介

吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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典型案例

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(2015)黔高民初字第91号判决观点提炼

2015)黔高民初字第91号判决观点提炼

吴再学律师

 

贵州建设工程律师提示:

本案涉及证据繁多,发承包方争议可谓针锋相对差异较大,双方因施工中途产生分歧,导致无法再继续合作,中途就解除了施工合同,进行撤场清算,属于典型的半截子工程,因此产生的争议看上去也就相对复杂,涉及工程量、工程价款、预期利润、违约赔偿、损失赔偿等等,这在诉讼中对施工企业如何提出诉请,如何进行证据收集和管理提出了重大考验,对代理律师的专业水平也就提出更高的要求。通过提炼本案关键法律知识有以下两点:

一、发包人未按约支付工程款,承包人是否就可以停工,并要求解除合同,支付预期利润和惩罚性违约金?

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的的规定,承包人停工必须满足两个条件:一是发包方未按约定支付工程价款已经达到了足以致使承包人无法施工的严重程度;二是经承包人催告后的合理期限内发包人仍未履行支付义务。只有该两个条件同时具备时,承包人才可以停工,并可以行使合同解除权。工程项目涉及投资大,各种繁琐的影响因素交错在一起,在履约过程中出现签订合同时无法预见的情形也是在所难免的,之所以作出这样的规定,是基于公平原则和诚实信用原则考虑,做好双方的利益平衡。

履行工程款支付催告义务施工企业容易操作,但未支付工程款达到何种程度才能认定为足以致使无法施工却没有明确的法律认定标准,在裁判尺度上由法院自由把握,有待司法解释进一步明确。此时,作为施工企业只能以本应支付的进度款和未支付的进度款进行对比,必须达到一般人都认为足以影响正常施工的标准,不能因很小部分款项未支付就立即停工。

即使发包人未按约定支付工程款,承包人停工并要求解除合同的也必须是发包人的违约行为严重到致使承包人无法施工的状态,并非发包人存在轻微的违约行为即停工。如果因发包人轻微违约承包人就停工并要求解除合同、支付预期利润、全额承担停工损失、承担惩罚性违约金等都可能得不到法院的支持,带来极大的诉讼风险。

本案正是在施工合同履行过程中,原被告双方均有违约行为,但工程停工的主要责任在于重庆群洲擅自停工,重庆群洲主张的预期利润损失及惩罚性违约金均没有事实依据与法律依据,法院不予支持。

二、停工后造成的损失由谁承担?

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。《合同法》第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”之规定,停工后施工方应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作,以减少自身的损失。合同当事人在履行合同发生纠纷时应本着诚实信用的原则协商处理。对于因故导致建设工程停工的,停工时间及停工后的处理等事项应当按照合同约定执行;未约定停工事项的,当事人应当本着诚实信用的原则进行协商,当事人之间达不成协议的,发包方对于何时停工、是否撤场应当有明确的意见,并应当给予承包方合理的赔偿;承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大。

施工合同已经解除之后所发生的人工工资、材料及机械设备等损失,在合同解除之后,承包方应当按照诚实信用原则履行合同解除后的附随义务及时将人员撤离、将其遗留在现场的剩余材料及机械设备运走,未履行其随附义务导致扩大的损失应由承包方自行承担。

因停工后发生的合理损失,违约方应当对守约方承担赔偿责任。本案中涉案工程不能继续履行双方均有过错,且施工合同也是双方经协商一致后解除的,据此,法院以导致合同解除主要过错在承包方,判决了承包方对损失承担主要责任,发包方承担次要责任,承担了相应的赔偿责任。

参考判例:

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)黔高民初字第91号

原告:重庆群洲实业(集团)有限公司,住所地重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号。

法定代表人:夏祥宁,该公司董事长。

委托诉讼代理人:*******律师事务所律师。

委托诉讼代理人:********律师。

被告:铜仁中天置业有限公司,住所地贵州省铜仁市碧江区环东路43号附32号。

法定代表人:邓磊,该公司董事长。

委托诉讼代理人:*****律师。

委托诉讼代理人:******律师。

原告重庆群洲实业(集团)有限公司(以下简称重庆群洲)诉被告铜仁中天置业有限公司(以下简称铜仁中天)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年8月5日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告重庆群洲委托诉讼代理人****,被告铜仁中天委托诉讼代理人*****到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆群洲向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告工程余款14,902,918.82元及利息60,232.63元(从2015年7月2日计算至2015年8月3日止),利随本清;2.判令被告赔偿原告直接损失4,253,165.32元;3.判令被告赔偿原告预期利润损失2,533,725元;4.判令被告承担惩罚性违约金2,036,067.09元;5.案件受理费等费用由被告承担。事实与理由:2013年10月20日,原、被告签订了《铜仁中天御景项目建筑安装工程施工补充协议书》(以下简称《补充协议》)。2014年9月29日,双方又签订了落款日期为2013年10月18日、备案号为铜建施2014012号的《建设工程施工合同》,该《建设工程施工合同》约定:合同价款采用可调价格,工程总价(包括材料在内)总体下浮10%;单价按当月《铜仁市建设工程市场价格信息》载明的价格办理结算;工程进度款经发包人核定已完成工程量后10日内按70%支付,按月结算;竣工验收与结算由建设单位组织;发包人收到结算报告后60日内无正当理由不支付工程价款的,从第61天起支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任;发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议的,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任;合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清单条款的效力。截止2014年10月,原告已完成工程量总价为32,175,407元,按70%约定,被告应支付工程进度款为22,522,784.9元。但直至2014年11月4日,原告收到工程进度款及委托被告代为支付的相关款项共计15,057,835.35元。因被告没有按照合同约定支付工程进度款,双方经协调没有达成一致意见后无法继续施工。2015年1月21日,原告提交工程结算书给被告,工程总价下浮10%后为32,060,754.17元,被告至今尚欠工程款14,902,918.82元没有支付。截止起诉之日,原告因被告违约造成窝工等直接损失4,253,165.32元、预期利润损失2,533,725元。期间,原告多次催促被告对已完工工程验收结算,但被告置之不理。另,《建设工程施工合同》经铜仁碧江区法院判决解除并于2015年7月3日生效。

2016年3月7日,原告重庆群洲向本院提交《变更诉讼请求申请书》,将其第一项诉请变更为:1.判令被告支付原告工程余款13,902,918.82元及利息60,232.63元,利随本清。

2017年5月19日,重庆群洲在庭审中再次变更、增加诉讼请求,并于2017年6月21日向本院补充提交变更后的民事起诉状。重庆群洲在本案庭审中变更后的诉讼请求为:1.判令被告支付原告工程余款8,702,181.26元及相应利息(从2015年7月3日按同期贷款利率计算),利随本清;2.判令被告赔偿原告直接损失9,436,189.96元;3.判令被告赔偿原告预期利润损失2,533,725元;4.判令被告承担惩罚性违约金2,036,067.09元;5.判令原告对中天御景项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;6.案件受理费等费用由被告承担。

重庆群洲在其代理词中明确,其所主张的实际损失9,436,189.96元的具体组成为:(一)剩余钢材价值756,012.14元。重庆群洲在项目中购入钢材总量为2090.062吨,经双方核算已经使用量为1893.469吨,差量为196.593吨。根据铜仁中天制作的《现场材料计设备数量确认》统计,钢材剩余101捆,铜仁中天自行处理钢材往外运输19车,重庆群洲现场剩余的钢材为196.593吨。按购入平均价3845.57元/吨计算,剩余钢材价值为756,012.14元。(二)价值1828775元的模板、方条材料损失。根据铜仁中天的现场确认,剩余新模板数量为24捆,每捆90张,合计为2160张,按购买价60元/张计算,未使用过的模板价值129,600元;重庆群洲按整个工程进行采购并已经使用过的模板、方条的量的价值1,699,175元,该部分模板因中途停工不能继续使用,且中天公司已将重庆群洲购入的模板进行了处理,故重庆群洲因购买全部模板、方木在工程中使用造成的损失为1,828,775元。(三)停工期间机械设备租赁费72.1万元损失。工程停工后,因铜仁中天一直未与重庆群洲进行结算,导致现场的施工电梯、塔吊、挖掘机一直留在现场未退场,并且铜仁中天一直在使用塔吊、施工电梯,根据机械设备的租赁合同及欠条,重庆群洲在2015年2月至2015年8月期间的产生的租赁费用损失为72.1万元。(四)脚手架建筑器材在停工期间的租赁费用损失394873.12元。该笔费用是因工程停工导致脚手架工程的施工人起诉重庆群洲造成的损失,已经(2016)黔06民终1205号民事判决确认。(五)因停工造成支付班组退场费、误工费等直接损失4,187,129.7元。(六)支付停工期间(2015年2月至2015年8月期间)值班人员、管理人员的工资导致的直接损失1,548,400元。

被告铜仁中天答辩称,第一,原告重庆群洲的诉请于法无据,被告不存在逾期支付工程进度款的情形,工程结算款至今未确定,被告不存在应付进度款的情形。第二,对于重庆群洲的第二至第五项诉讼请求,因被告不存在违约,不应承担相应的赔偿责任。第三,原告的诉求没有相应的事实与法律依据,案件受理费应由原告自行承担。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:

(一)签约及施工的基本情况

铜仁中天与重庆群洲经协商先后于2013年7月16日、2013年10月20日签订了《建设工程施工合同》(以下简称《7.16合同》)、《补充协议》,铜仁中天将其开发的铜仁中天御景项目工程施工图纸范围内所有土建、装饰和安装工程(包含高层住宅1-7#楼、地下室、商业A段-B段、办公及幼儿园等工程,总建筑面积约168,915平方米)以包工包料的方式总承包给重庆群洲施工。合同签订后,重庆群洲进场施工。因需要将涉案工程施工合同进行备案,在综合了《7.16合同》与《补充协议》约定内容的基础上,双方于2014年9月26日签订《建设工程施工合同》(合同载明的落款时间为2013年10月18日,该合同于2014年9月29日经铜仁市住房和城乡建设局备案,以下简称《备案合同》)。

《7.16合同》的主要内容为:“第一部分协议书二、承包范围:铜仁中天御景项目工程施工图纸范围内所有土建、装饰及安装工程。具体范围另行补充协议约定。三、合同工期:开工日期以甲方下达书面开工通知书为准;竣工日期:自甲方下达书面开工通知书18个月内竣工交付。……五、合同金额:1.35亿元。……”“第三部分专用条款”中对“合同价款”、“工程预付款”、“工程量确认”、“工程款(进度款)支付”、“材料设备供应”等均明确为“另行补充协议约定”。

《补充协议》主要内容为:……六、承包协议价:1.暂估1.8亿元;2.工程结算编制依据:(1)本工程按实结算(除甲方直接分包项目外),费用(含所有设计变更及经济签证的费用)套用2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》和《省住房与城乡建设厅、省发改委关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知(黔建建通【2011】564号)》(前述四份文件统一简称为《贵州省04定额》),材料价格执行本条款3。工程总价(包括材料在内)总体下浮10%。(2)工程中所有设计变更及经济签证的费用按《贵州省04定额》规定计取,材料价格执行本条款3。(3)工程结算费用必须按照本协议约定的编制依据计算……3.材料价格及材差:本工程内装饰工程和安装工程的主要材料为甲定乙供材料(见本协议第八条第2款),均需发包方主导并由发包人进行市场询价,同时并确认一线采购价格个供应商,由承包人负责采购。发包人确认的市场价格和当月的《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合单价作为依据,以当时购入的不含税单价计算计入总价。4.协议价中未包含总包管理配合费,……5.工程变更。设计变更、甲方提出的经设计单位同意的工程变更均凭经甲方联系单签证程序签证的有效联系单进行调整。……6.部分项目费用的确定:在现场发生的零星用工按甲方工程部签认的工日计算,零星用工每工日费用按现场三方签证计算,此价包含了人工费、企业管理费、利润、税金在内所有费用,计入合同总价。7.由乙方总承包的工程和甲定乙供材料的结算费用,土建、安装材料设备分别按甲方确认一线采购价格和当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格办理结算。此价已包括了材料设备的采保费、市内运输费和乙方上交企业管理费等在内所有费用。……八、材料供应:……2.本项目所有材料供应采用甲定乙供形式,材料由乙方按甲方和乙方双方协商评定产生第一名的合格厂商(或品牌)、规格型号等,由乙方自行采购,结算量依据图纸结算,结算价格依据当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的价格与甲方当月市场询价的综合价格计算(其中主材商品砼、钢材等除外),计入总价。……安装工程甲定乙供材料的价格执行本合同第六条第3款的约定。3.主材商品砼、钢材等经甲乙方市场询价确认单价后,以当时购入不含税的单价作为结算依据计算计入总价。4.本工程所用商品砼均为甲定乙供,其生产厂家和价格、质量由甲乙双方评审确定。……九、工程质量及管理:……7.乙方向甲方交付竣工资料包括如下内容(其费用由乙方承担):(1)竣工图纸(建筑4套、结构4套、安装4套);(2)工程全过程原始记录和验收单(一式三份);(3)材料质保书、检验签证单、材料试验报告(一式三份);(4)有关设计变更的技术资料(一式三份);(5)质量评定报告(一式三份);(6)工程竣工结算的全部资料(一式三份);(7)其他按规定应提交的资料。……十、工期及进度计划:1.工期要求:总工期18个月(具体以甲方下达的书面开工令日期为准)。2.对于每个单体塔楼开工时间,由甲方根据已建好楼盘销售情况,决定新塔楼开工时间,乙方应随时配合并合理准备开工建设,不能以此借口推诿。如果新单体塔楼开工时间超过50天,乙方有权向甲方提出撤场和工程结算的要求,甲方应无条件配合。乙方撤场,甲方不需要额外支付乙方任何停工费等费用。……4.乙方必须在开工后一周内另行编制详细的施工进度计划网络图和横道图,将合同工期细化到每个月,并明确±0.000、主体结构、主体中间结构验收、外架拆除、竣工验收等关键节点的完成时间……十三、工程款的支付:1.本工程无预付款,施工期间工程进度款按以下办法支付:(1)高层住宅楼主体结构按月进度支付(每月须完成4层标准结构封顶)、二次结构、装修及水电安装工程(结构内预埋除外)按每月实际完成工程量的70%支付。每月25日由乙方申请进度款支付,并连同每月实际完成工程量一起报至甲方和监理,由甲方和监理确认实际发生的工程量后,乙方将相应税票提供给甲方财务,于次月15日内甲方给予支付月进度款。(2)办公、商业及幼儿园结构封顶后,支付已完成工程量的70%,二次结构、装修及水电安装工程(结构内预埋除外)按每月实际完成工程量的70%支付。(3)地下车库按甲方要求分期组织施工至四周肥槽土方及表面覆土回填后支付已完成工程量的70%,二次结构、装修及水电安装工程(结构内预埋除外)按每月实际完成工程量的70%支付。2、单体工程竣工验收合格后一个月内支付已实际完成工程量的80%。3.工程综合竣工验收(指人防、消防、环境等政府部门要求在工程投入使用前必须验收的各个分部工程)合格并交付使用且按规定办理结算完毕后,一个月内支付至工程结算价的95%,甲方按有关规定预留5%工程保修金,建安工程保修期满后一个月内退还3.5%,三个月内退还1.5%),不计利息。十四、违约责任:由于违约引起的各方经济损失,均由违约责任方另行赔偿。……十七、奖惩约定:1.工期:按确定的协议总工期竣工;由于承包人原因主体结构封顶延期一个月内每延期1天支付违约金5000元,延期一个月以上时每延期一天支付违约金1万元,但最高不超过工程总价的10%……延误15天以上的,发包人可协商通知解除协议,承包人仍需承担已完工程总价款1%的违约金,并承担由此引起的一切法律责任。……十九、其他约定:……6.保修期的约定:屋面、墙体、厕所的渗漏保修期为5年,保修金满5年后按本协议双方的约定退还乙方。……9.结算审核费用:核减额5%以内的部分的审核费用由甲方承担,超过5%部分的审核费由乙方承担,核增部分的审核费由乙方承担;审核费以当地有关规定或甲方签订的工程造价咨询合同为准。甲方直接从工程结算款中扣除乙方承担的费用。……16.本协议签订后,现场所有临设、材料、机械设备等安拆费用均由承包人自行承担。17.协议期内,均按照本协议第六条2款执行,一律不予调整。18.若协议解除,承包人必须做好已完工程的保护和移交工作,按照发包人要求将自有机械和人员撤出施工现场,并由承包人承担全部撤场费用。……20.材料费用结算:……(2)甲定乙供材料和设备的费用按甲方确定的价格和当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格进入结算;(3)本工程实体材料(甲定乙供材料、钢筋除外)按施工期《铜仁市建设工程市场价格信息》价减去合同签订期《铜仁市建设工程市场价格信息》价计算价差;(4)非工程实体材料(指脚手架系统的周转材料、模板系统的周转材料、定额子目中的易耗品、定额子目中的其他材料费)和机械费不计算价差,一律按定额价格结算。27.合同双方当事人同意为办理工程报建手续之需,而另外签署的承发包合同,如与本合同不一致的,一概以本合同为准。……二十一、本协议条款如与工程施工合同有抵触,以本补充协议为准。

《备案合同》的主要内容为:“第一部分协议书”主要约定为:……三、合同工期。开工日期:暂定2013年11月开工,以甲方下达书面开工通知书为准。竣工日期:自甲方下达书面开工通知书18个月内竣工交付。……五、合同价款:按照双方协商约定,暂定单价为1500元/平方米,合同总价暂定为253,372,500元。“第三部分专用条款”主要约定为:……六、合同价款及调整:23.2本合同采用可调价格合同,合同价款调整方法:A.工程结算编制依据:(1)本工程按实结算(除甲方直接分包项目以外),费用套用《贵州省04定额》,材料价格执行本条款3。工程总价(包含材料在内)总体下浮10%。(2)工程中所有设计变更及经济签证的费用按《贵州省04定额》,材料价格执行本条款3。(3)工程结算费用必须按照本协议约定的编制依据编制……B.材料价格及材差:本工程内装饰工程和安装工程的主要材料为甲定乙供材料(见补充协议第八条第2款),均需发包人主导并由发包人进行市场询价,同时并确认一线采购价格和供货商,由承包人负责采购。发包人确认的市场价格和当月的《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格作为结算依据,依当时购入的不含税单价计算计入总价。C.部分项目费用的确定:在现场发生的零星用工按甲方工程部签认的工日计算,零星用工每工日费用按现场三方签证计算,此价包括了人工费、企业管理费、利润、税金在内所有费用,计入合同总价。D.由乙方总承包的工程和甲定乙供材料的结算费用,土建、安装材料设备分别按甲方确认一线采购价格和当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格办理结算。此价已包括了材料设备的采保费、市内运输费和乙方上交企业管理费在内所有费用,总包管理配合费按前述之相关规定计取。……25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间:按照月进度,已完成的工程量由承包人在次月的5日前向监理工程师和发包方提交上个月实际完成的工程量报表,甲方和监理工程师在收到承包人已完成工程量报告7天内(逢法定节假日顺延)审查复核完毕,后由发包人核定。发包人收到监理工程师审查复核的已完成工程量14天(逢节假日顺延)内予以核定,经发包人核定的工程量作为月工程进度款支付依据。26.工程款(进度款)支付:经发包人核定已完工程量后10日内给予支付相应的工程进度款。工程进度款按月结算,每月支付70%的工程进度款,工程完工验收合格后约定时间付至总造价的80%,工程结算审计后约定时间付至95%,余款扣除保修金后约定时间支付(执行标准和结算依据按照补充协议约定为准)。七、材料设备供应:……28.1承包人采购材料设备的约定:双方约定以补充协议规定关于材料设备条款执行。……九、竣工验收与结算:……(2)竣工验收合格后60天内,由承包人提供完整的竣工结算报告;(3)发包人在收到完整的竣工结算报告后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的,从第61天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任,或按照有关条款规定执行。……十、违约、索赔和争议:35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第24条(即“工程预付款”)、第26.4款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:双方按照协商约定执行;双方约定的发包人其他违约责任:无约定。35.2.本合同中关于承包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款、第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任:双方按约定协商执行;双方约定的承包人其他违约责任:双方约定按照协商月执行。十一、其他。……42.补充条款:(1)以上条款约定事项未尽事宜,甲乙双方将另行补充协议完善约定;(2)发包方与承包方实际工程量及款项结算最终依据补充协议约定为准;(3)补充协议是本协议的延续,与本协议具有相同法律效力。……质量保修期:土建工程为5年,屋面防水工程为5年;电气管线、上下水管线安装工程为5年;质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……质量保修金为施工合同价款的5%。另,《备案合同》“第二部分通用条款”第26.4款约定:发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。第33.3款约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。第37.2款约定:发生争议后,除非出现下列情况的,双方都应继续履行合同,保持施工连续,保护好已完工程:(1)单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;(2)调解要求停止施工,且为双方接受;(3)仲裁机构要求停止施工;(4)法院要求停止施工。第44条约定:44.1发包人与承包人协商一致,可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况,停止施工超过56条,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同.……44.4由下列情形之一的,发包人承包人可以解除合同:(1)因不可抗力致使合同无法继续履行;(2)因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。……44.6合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤离施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退换的货款或因退货、解除退货合同发生的费用,由发包人承担,因未及时退货造成的受损由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。《备案合同》的附件《工程质量保修书》载明:“二、质量保修期:质量保修期从工程实际竣工之日算起,单项竣工验收的工程,按单项工程分包计算质量保修期。双方根据国家有关规定,结合具体工程约定质量保修期如下:1.土建工程为5年,屋面防水工程为5年;2.电气管线、上下水管线安装工程为5年;3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期;3.室外的上下水管小区道路等市政公用工程为2年;5.其他约定:质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……四、本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%……五、发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还发包人。”

2013年11月下发开工通知书开工,2014年10月25日重庆群洲停止施工。停工时涉案工程施工形象进度为:1#楼住宅1单元7层混凝土工程已经完成,8层仅做了部分钢筋、模板的施工;1#楼住宅2单元2层混凝土工程完成,3层仅做了部分钢筋、模板的施工;2#楼住宅1单元完成至15层混凝土工程与16层柱墙钢筋、模板、楼板模板;2#楼住宅2单元完成至13层混凝土工程与14层柱墙钢筋、模板、楼板模板;1#、2#、3#的商业混凝土结构工程基本完成;3#楼住宅部分只挖了两个坑;售楼部完成普通抹灰工程。

2014年11月18日,广东建浩公司向重庆群洲发送《监理通知单》,要求重庆群洲“接到此通知后马上组织劳务”复工。同月28日,铜仁中天向监理单位广东建浩公司、重庆群洲发送《工程施工联系单》(编号为:GD2201SZ007),要求监理单位督促重庆群洲“务必在本月底前进行复工”。

2014年12月26日,重庆群洲向铜仁中天发送《关于解除铜仁中天御景项目施工合同以及解决农民工工资的紧急函》,明确“因甲乙双方各自原因,经甲乙双方友好协商,现提请贵司解除《铜仁中天御景项目安装工程施工合同》及其补充协议”,并要求铜仁中天“于15日内完成本项目的已完工程量、临时设施的审核和结算,并对重庆群洲设施、设备及已购材料进行收购,于结算完成后7天内结清工程结算款”。

2014年12月29日,重庆群洲向铜仁市劳动局、市住建局××××区劳动局、灯塔派出所等单位发送的“渝群实集司发【2014】71号”《关于支付中天御景项目民工工资的情况说明》载明“铜仁中天御景项目由铜仁中天开发,我司承建。由于该项目存在严重亏损(合同约定按贵州省04定额铜仁市信息价整体下浮10%进行结算),按这个计价方式,我司预计至今亏损约800万元。经过甲乙双方协商,已于2014年12月26日解除合同,我司于2014年12月26日向甲方递交了解除合同和办理清算的函件”。

2015年4月17日,铜仁中天向贵州省碧江区人民法院提请诉讼,请求“确认2014年12月26日铜仁中天与重庆群洲解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的行为合法有效”。碧江区人民法院于2015年6月10日作出(2015)碧民初字第651号民事判决如下:铜仁中天与重庆群洲解除双方分别于2013年10月18日、2013年10月20日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》的行为合法有效。双方均未对该判决提起上诉,该判决于2015年7月3日生效。(2015)碧民初字第651号民事判决书载明“在合同履行过程中,因双方发生纠纷,重庆群洲中途停止涉案工程的施工建设。经协商,双方于2014年12月26日达成解除该《建设工程施工合同》及《补充协议》的一致意思表示,庭审中,重庆群洲也明确表示同意解除双方签订的合同”。

另查明,2013年11月8日,重庆群洲与重庆市迪鑫建筑劳务有限公司(以下简称迪鑫公司)签订《贵州铜仁中天御景项目工程土建分包合同》,将涉案工程中的土建工程以单价“380元/㎡(建筑面积)”分包给迪鑫公司施工。同月23日,迪鑫公司与王端顺签订《建设工程劳务承包合同》约定,迪鑫公司将其承接的涉案工程即“铜仁中天御景高层住宅1-7#、地下车库、商业A段-B段、办公及幼儿园图纸范围内所有土建、装饰和安装工程”的“包括孔桩承台及地圈梁以上所有钢筋、支模、室内架子和所有泥水工等班组全部劳务”以290元/㎡综合单价包干的方式分包给王端顺施工。

2014年4月19日,铜仁中天与童绍飞签订合同约定,由童绍飞承接涉案工程的“一期基坑石渣外运工程”,工程量约为4000m3,单价为15元/m3。2014年9月15日,铜仁中天向童绍飞支付了前述外运土石方工程款即“1#2#3#楼基础土石方外运工程款”180,360元。

(二)关于剩余材料

2015年12月5日,原重庆群洲值班人员何启登与铜仁中天股东彭国民、工作人员张明等人对重庆群洲遗留在现场的材料进行了清点后在《现场材料及设备数量确认》表上签字确认。《现场材料及设备数量确认》表载明:一、钢筋:1、盘螺73捆,2、螺纹钢23捆,3、已加工和未加工成型的约5捆。总计101捆。二、模板:共计23捆,每捆90张木板。三、挖机一台。四、钢筋加工设备七台。

铜仁中天于2015年11月25日、26日、27日将重庆群洲遗留在现场的钢筋转运,转运车数为:大车10车、小车9车。

另,本院于2016年5月19日组织双方当事人查看现场、确定涉案工程形象进度之时,现场仍见重庆群洲的剩余钢筋、模板等材料及机械设备,本院告知重庆群洲:因涉案工程施工合同已经解除,重庆群洲应将其遗留在现场的剩余材料及机械设备等运走。

2014年2月28日,迪鑫公司(甲方)与衡阳宝鑫建材有限公司(乙方,以下简称宝鑫建材公司))签订《钢材购销合同》约定由宝鑫建材公司提供涉案项目所用钢材,钢材价格以进货当天的我的钢铁网(贵阳市)建筑钢材市场价格为基础,加运费150元/吨。宝鑫建材公司按照协议约定共计向重庆群洲铜仁中天御景项目部共计供应2090.062吨钢材,货款总额为8,037,483.19元(含运费150元/吨)。后,宝鑫建材公司以其分三次向重庆群洲提供涉案项目所用钢材共计7,539,764.77元、重庆群洲委托铜仁中天支付货款5,397,835.34元,尚欠钢材款2,141,929.43元为由诉至贵州省碧江区人民法院,请求判令重庆群洲、铜仁中天支付欠付的钢材货款及相应利息。碧江区人民法院于2015年12月20日作出(2015)碧民初字第1665号民事判决,判决重庆群洲支付宝鑫建材公司钢材款1,743,223.63元。重庆群洲不服该判决并提起上诉,铜仁市中级人民法院于2016年6月24日作出的(2016)黔06民终344号民事判决驳回重庆群洲的上诉,维持原判。(2016)黔06民终344号民事判决载明“合同签订后,宝鑫建材公司于2014年3月4日和2014年4月22日期间向重庆群洲供应11批次钢材,累计供应钢材货款共计7,141,058.97元(不包括2014年1月11日钢材款216,483.4元,该款与2013年12月30日钢材款679,940.87元,共计896,424元已由重庆群洲于2014年4月11日前向宝鑫建材公司付清)”。

(三)工程进度及报送情况

重庆群洲主张,其于2014年7月-11月期间先后向铜仁中天报送了6份《建设工程预算书》,因铜仁中天资金不足故拒绝对其报送的工程进度即预算书进行审核。6份预算书的具体情况为:(1)“铜仁中天御景工程1#、2#楼”开工至2014年6月完成工程量为17,492,621.43元;(2)“铜仁中天御景工程1#、2#楼”开工至2014年7-8月完成工程量为26,959,685.54元;(3)“铜仁中天御景工程1#楼”“2014年9月完成工程量”为1,684,433.13元;(4)“铜仁中天御景工程2#楼”“2014年9月完成工程量”为2,905,489.30元;(5)“铜仁中天御景工程1#楼”“2014年10月完成工程量”为1,314,779.43元;(6)“铜仁中天御景工程2#楼”“2014年10月完成工程量”为491,021.48元。前述六份预算书上均只有重庆群洲的盖章,没有重庆群洲的编制人员、复核人员等的签字,没有编制时间,也没有“建筑面积”、“单方造价”等数据;没有建设单位或监理单位的任何签字或盖章。按照前述六份预算书载明的金额,截止到2014年10月底,重庆群洲报送的已完工程量合计为33,355,408.88元(该金额为未下浮10%的预算金额)。

经铜仁中天工程部、设计部工作人员于2014年7月9日签字审核、“公司领导”万海峰于2014年7月14日签字同意“先按此额度予以支付”的《工程类合同付款审批单》载明“根据进度款编制说明,共计产生直接费9,336,269.53元,措施费1,323,913.84元,应支付进度款10,660,183.37元,根据合同约定,实际应付7,462,128.359元(70%后)。其中,已支付进度款200万元、安全文明施工费30万元,共计230万元。实际应支付进度款5,162,128.59元”,重庆群洲“项目负责人”陈禹江在该审批单上签字明确“暂按此金额支付”。

另,铜仁中天于2014年12月9日向重庆群洲发送的(2014)驰律函字第1209-1号《律师函》载明“中天御景项目建筑安装工程自开工通知书2013年11月其至2014年11月3日,我司共支付贵司工程进度款(含代付的相关费用)合计1659.04万元,我司已经按照合同约定方式按时、足额支付贵司工程进度款。其中,编号001《进度款编制说明》载明:截止6月份,贵司申报完成工程投资款17,492,621.43元,申报支付本月进度款12,244,835元(70%后)。经各方初步审核,直接费共计9,336,269.53元、措施费1,323,913.84元,共计产生投资款10,660,183.37元,按合同约定,实际应支付进度款7,462,128.359元(70%)。《工程类合同付款审批单》于此予以载明,并由贵司陈禹江签注:暂按此金额支付。据此,贵司对于截止2014年6月份的工程量工程进度款,同意按我司及监理单位审核的工程进度款金额支付,双方未有争议。2014年11月27日,我司与贵司对已完工程量经双方审核一致并达成确认表,贵司项目现场经理陈禹江签认,据该表,工程量约2340万元,工程进度款为1638万元。”

(四)工程款支付情况

截止到2015年1月31日,铜仁中天共计向重庆群洲支付工程款18,383,060.24元。其中,铜仁中天向重庆群洲支付工程款(含直接支付的工程款、代付材料款、垫付“安全文明施工保障金”等)合计18,157,835.35元;截止到2014年10月31日铜仁中天为重庆群洲垫付的施工用水费48,847.66元、电费186,377.23元,原、被告均同意将前述水电费计入已付工程款内。工程款支付情况具体为:2014年1月24日支付200万元、7月15日支付200万元、7月24日分两次汇款共计316万元、9月10日代付钢材款5,397,835.35元、9月29日150万元、11月3日100万元、2015年1月4日代付混凝土款项100万元、2015年1月4日50万元、2015年2月6日60万元;铜仁中天于2014年4月29日“垫付安全文明施工保障金”100万元。

对于前述“垫付安全文明施工保障金”100万元。铜仁中天公司提交的付款凭证《中国建设银行客户专用回单》显示:铜仁中天公司于2014年4月29日向重庆群洲公司的建设银行账户转账支付100万元,“用途:垫付安全文明施工保障金”;重庆群洲公司2015年1月31日向铜仁中天公司提交的《申请书》载明:铜仁中天御景项目“因多方原因已于2014年10月25日停工。建设单位已于2014年4月29日将100万元安全文明施工措施费拨付我司。……特向贵司提出申请,恳请贵司将该项目的安全文明措施费100万元拨付给我司应急,用于发放民工工资,待工程正式正常施工后再商定安全文明措施费事宜。经铜仁中天公司同意后,重庆群洲公司将该100万元于2015年1月31日用于支付农民工工资,待工程正式正常施工后再商定安全文明措施费事宜”。重庆群洲公司于2015年2月4日向铜仁中天公司出具《收据》明确其“收到铜仁中天公司2014年4月29日打入我司在铜仁开设的安全文明施工专户的100万元用于支付农民工工资款”。

另,铜仁中天先后于2014年5月6日、9月11日分别向铜仁地区建筑安装工程劳动保险费用管理办公室转账支付涉案工程的“工程劳动保险费”314,700元。双方一致确认:该笔费用应当由建设方缴纳,按施工进度拨付给施工方,因该笔费用至今未实际拨付到重庆群洲账户,且施工方现在已不是原告重庆群洲,故该笔费用不在本案中计入已付工程款,待最终需要使用该笔费用时重庆群洲配合铜仁中天办理申请拨付该笔费用的相关手续。

(五)工程结算的相关事项

2014年12月2日,重庆群洲以其已“对本项目的已完工程量进行认真核算”,并将其核算结果以《工程施工联系单》(编号为20141127)的形式向铜仁中天报送,要求铜仁中天与监理单位进行审核,该次报送的已完工程的含税总造价为“土建3050.459万元(不含水电安装)”,王前进在该《工程施工联系单》的“施工单位”处签字。

2015年1月21日,重庆群洲向铜仁中天报送了其于2015年1月16日编制的《工程结算书》(以下简称《1.16结算书》,编制人:陈禹江),该结算书载明:工程总造价为35,623,060.19元,其中:土建及装饰装修部分为35,107,282.06元【建筑面积为3.1万㎡,单价为1132.49元/㎡】,安装工程为515,778.13元;“土建及装饰装修部分”工程包含“毛石挡墙”、“小桥”、“临时设施”、“剩余材料转让、设备租赁费”、“土石方外运装车机车辆清理费”等项目,前述项目的含税“直接工程费”分别为:164,419.4元、82,807.71元、1,407,467.39元、1,649,014.94元、85,400元。铜仁中天收到该结算书后,以重庆群洲“提交的结算报告,资料不完整,且结算金额错误”为由于2015年1月30日向重庆群洲发送《关于不认可结算报告的通知》,明确“对此结算报告不予认可”并要求重庆群洲“重新提供结算报告”。另,重庆群洲制作的《1.16结算书》载明:(1)涉案工程所使用的“钢材”数量为2390.7753吨;(2)“剩余材料转让、设备租赁费用”中,钢筋200吨价值79.6万元,竹胶板3685.5㎡价值127,776.29元。

2015年5月13日,铜仁中天股东余义勇、重庆群洲工作人员王前进、涉案工程监理单位广东建浩工程项目管理有限公司(以下简称广东建浩)的工作人员李小齐就涉案工程的结算问题,经协商后,“共同自愿选用广东建浩推荐的泰通公司作为中天御景项目工程决算审价单位”,三方人员均在《证明》上签字确认。随后,广东建浩与泰通公司签订《建设工程造价咨询合同》,委托泰通公司对重庆群洲已完工程量进行造价结算。泰通公司按照广东建浩提交的资料,于2015年6月1日出具了《铜仁中天御景建筑安装工程结算报告》(以下简称《泰通6.1结算报告》),该报告载明:重庆群洲已完工程的“结算价“21,804,548.55元”该结算价中“未考虑停工期间所发生的费用、未考虑施工现场剩余材料费用、未包含水电安装及预埋工程”。广东建浩于2015年7月13日向泰通公司支付了“铜仁中天御景工程预算费”65413元。

2016年5月17日,重庆群洲分别按“市场价”、“信息价”编制了涉案工程的《工程结算书》(以下简称《5.17结算书》),结论为:(1)按市场价计算的工程总造价为32,097,278.95元,单价为1035.40元/㎡;(2)按信息价计算的工程总造价为33,399,008.13元,单价为1077.39元/㎡;(3)建筑面积为3.1万平方米。

在本院审理过程中,重庆群洲对泰通公司出具的《泰通6.1结算报告》不服,申请对涉案工程进行造价鉴定,本院未予准许。在本院组织双方当事人与泰通公司进行了现场勘查、多次核对涉案工程量的情况下,泰通公司于2016年9月29日就重庆群洲已完工程的工程造价按照市场价、信息价的计价方式分别出具了《结算报告》的征求意见稿,并将前述征求意见稿发送双方当事人征求意见。

2016年10月20日,重庆群洲再次按“市场价”、“信息价”分别编制了涉案工程的《工程结算书》(以下简称《群洲10.20结算书》),该结算书载明:按市场价计算的工程总造价为29,574,654.8元,按信息价计算的工程总造价为30,857,050.33元。

2017年3月24日,本院组织双方当事人到贵州省建设厅就涉案工程结算中涉及的计价等问题向贵州省建设工程造价管理总站(以下简称“省造价站”)进行咨询。省造价站认为:第一,对于隐蔽工程的造价计算,应以隐蔽验收记录为准;第二,临时设施一般只考虑临时道路、临时住房,不考虑挡土墙、桥梁等;第三,临时设施计费的问题:原则上按实际完成的人工费和基建费来计取,未能实际使用的部分可另行索赔。第四,对于中途停工的工程,在计算垂直运输费、建筑物超高增加费、外墙脚手架高度等时,按实际完成进度计算,施工单位因此受到的备料损失等可以另行索赔。

泰通公司在再次与双方当事人核对工程量的情况下,结合本院到贵州省建设工程造价站咨询的意见,分别以市场价、信息价的方式对涉案工程进行了造价核算,并于2017年5月6日出具了《铜仁中天御景结算报告》(以下简称《泰通5.6结算报告》)。《泰通5.6结算报告》结论为:

1.确定项目的工程造价:按信息价计算合计为22,975,841.2元,按市场价计算合计为22,042,665.95元。其中,安装工程部分按市场价计价与按信息价计价的造价是相同的,合计均为249,480.02元(地下室-给排水消防工程为49,855.96元+地下室-电气火灾工程为56,840.92元+地下室-电气工程为62,623.17元+2#楼-给排水消防工程为9990.15元+2#楼-电气火灾工程为5173.37元+2#楼-电气工程为25,266.49元+售楼部-给排水消防工程为11,562.74元+售楼部-电气火灾工程为4047.93元+售楼部-电气工程为24,119.29元)。

2.争议项目按市场价与信息价计算的工程造价分别为:(1)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-1单元8楼钢筋模板,2单元3楼墙柱钢筋)211,947.34元、213,438.11元,(2)铜仁中天御景-2#商业和住宅楼(土建工程-1单元16楼钢筋模板、2单元14楼钢筋模板)206,475.20元、192,736.48元,(3)铜仁中天御景-设计变更、现场签证、工程联系单41,095.12元、44,795.76元,(4)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-基础按隐蔽工程验收记录-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)555,316.86元、590,898.38元,(5)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础按隐蔽工程验收记录-岩土按施工单位要求为石方计算)671,371.61元、727,326.68元,(6)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)666,792.18元、701,288.81元,(7)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按施工单位要求为石方计算)557,660.85元、602,919.96元,(8)铜仁中天御景-小桥及挡土墙1147,941.74元、151,158.21元,(9)铜仁中天御景-临时设施-按现场丈量签证计798,252.52元、803,172.08元。

泰通公司在《泰通5.6结算报告》的“编制说明”中明确“四、计算范围及说明:……14、垂直运输工程量按现场进度完成的建筑面积计算。15、外脚手架按施工现场完成的高度步距计算。16、安全防护措施费、文明施工措施费、临时设施费按现场主体工程进度的工程造价乘以相关费率计算。17、超高降效按施工现场进度的高度计算。……21、临时设施费按施工现场实际发生的项目,经双方现场测量签字确认的工程量计算全部的采购、建造费用,未考虑拆除、回收价值,本次结算列入争议项目,由当事双方举证,法院酌情裁定。……26、本结算构成分为确定项目和争议项目,二者分别计算造价及汇总。确定项目为当事双方一致确认的工程项目;争议项目为当事双方对工程结算范围认定持争议意见的工程项目。”

2017年5月19日,重庆群洲在庭审中再次向本院提交其于2017年5月18日编制的《铜仁中天御景项目建筑安装工程结算》(《群洲5.18结算》),该结算书载明:信息价26,860,016.61元。该结算书在其“预算书情况说明”明确:一、由于我单位对泰通公司的2017年5月6日版预算书的超高降效、垂直运输、脚手架等按实际高度计取仍保持我方意见即按定额的相关规定计取,故我单位在其他存在问题不动的情况下,在原泰通公司的预算书的基础上只针对超高降效、垂直运输、脚手架三项进行了调整。二、针对预算书存在的其他问题,需再次对接。重庆群洲在其代理词中主张“重庆群洲根据核对工程量制作的结算价款为26,860,016.61元的结算报告应作为结算依据。”

(六)与王前进相关的事实

1.重庆群洲提交的证据——《铜仁工地已完成建筑面积》显示:(1)迪鑫公司在该表上加盖了公司印章,王前进于2015年9月7日在此表的“统计:”处签字确认;(2)已完成建筑面积“总合计”为29,691.08㎡。

2.重庆群洲于2014年10月1日的《会议签到表》中,陈禹江、王前进均在该表上签字,陈禹江的职务为“项目负责人”。

3.重庆群洲于2014年12月2日向铜仁中天发送的《工程施工联系单》上在“施工单位”处签字的人员仅有王前进。

4.2014年12月22日的《退场协议》上,王前进以“项目负责人”的名义签字。

5.重庆群洲于2015年1月5日向涉案工程的施工班组杨华出具的《欠条》载明“2014年12月22日,经施工班组负责人杨华、龙再兴,领班负责人王矩忠,劳务负责人熊泽辉,项目负责人王前进签订《退出协议》,该协议中杨华班组总结算工程款余款785,343.92元。经协商,2015年1月5日先支付30万元,所欠杨华班组余款485,343.92元于2015年1月31日前支付,一次付清。”王前进、陈禹江在“欠款人”处签字。

6.《铜仁中天御景设备租赁费支付审批表》显示:“项目经理”陈禹江于2015年1月6日签字明确“自2014年10月7日-2014年11月30日,施工租金共计16,133元”,王前进于2015年1月7日在“工程部意见”一栏处签字“同意”。同时,陈禹江、王前进等人也在重庆群洲提交证明其停工损失的证据——2014年3月30日、8月3日、9月25日的《贵州铜仁项目材料款支付审批表(模板)》上分别以“项目经理”、“工程部”等名义签字审核确定。

7.迪鑫公司(甲方)与广州市蜀南建筑机械租赁有限公司(乙方)签订的《塔式起重机租赁合同》中,王前进以“甲方代表”的名义签字。

8.2015年4月28日,王前进签字出具的《证明》载明:铜仁中天御景项目截止今日,由重庆群洲采购的材料欠材料款共计11,651,004.53元,其中混凝土贵州铜仁嘉城实业有限公司4,761,328元,其中100万元已经由铜仁中天在2015年2月代为支付,实际欠混凝土贵州铜仁嘉城实业有限公司3,761,328元。

9.2015年4月26日,王前进以重庆群洲名义向施工电梯代表施炼军发送《通知》明确“鉴于该工程已停工多月,为了减少损失,特通知你公司将贵州铜仁中天御景2号楼施工电梯拆除”。同日,王前进以重庆群洲与重庆市迪鑫建筑劳务有限公司的名义向“架子班组:刘占刚”发送《通知》,该通知载明:“鉴于该工程已停工多月,为了减少损失,特通知你班组将贵州铜仁中天御景1号楼、2号楼可拆除的一切材料拆除,不可拆除部分(如已支好模板但是未交砼的部分)待具备拆除条件后方可拆除”。

(七)释明

在本案审理过程中,本院于2017年7月19日向重庆群洲进行释明,告知重庆群洲:就涉案工程结算中涉及到的“超高降效”、“脚手架”、“垂直运输”等三个项目,均按实际施工进度据实取费与按照合同约定的施工高度全部计取费用之间所差生的差异部分作为损失索赔,在本案中增加该项诉请。重庆群洲不同意对前述三个项目据实计取费用,明确表示不增加该项诉讼请求。

(八)其他

1.孔桩工程部分

重庆群洲提交的《1.16结算书》附件的显示:(1)监理单位、设计单位以及建设单位铜仁中天的工作人员均签字确认的涉案工程1#楼1-57号“人工挖孔桩成孔隐蔽工程验收记录”上明确记载了重庆群洲施工的孔桩工程的“桩长、桩身直径、开挖直接、桩底标高、嵌岩深度、桩岩性质”等的“设计要求”与“实际情况”等详细数据。(2)监理单位对重庆群洲提交的1#楼1-57号桩“孔桩钢筋隐蔽验收记录”于2014年3月20日签字确认“钢筋笼符合设计要求”并明确“其尺寸请建设单位进一步审核”,铜仁中天的现场代表“刘露”在前述“孔桩钢筋隐蔽验收记录”上签字明确“已核实,同意验收”。

重庆群洲提交的《1.16结算书》显示:重庆群洲计算其施工“1#楼土建工程”的造价时,适用了“A1-22--人工挖孔桩平均孔径或平均边长1.2米以外,深度在8米以内三、四类土”与“A1-37--人工挖孔桩人工凿石孔深在8米以内,坚石”等定额子目。

2.临时设施

关于如何计取临时设施费用的问题。双方当事人存在争议。重庆群洲主张应将其实际发生的全部费用计入“临时设施费”,铜仁中天主张按工程施工进度计算“临时设施费”。

重庆群洲在其编制《1.16工程结算书》中,对“临时设施费”的计算为:土建工程“临时设施费(直接费)”=“单位工程(人工费+机械费)合计×费率5.53%”,装饰装修工程“临时设施费(直接费)”=“(定额人工费+脚手架人工费)×费率15%”。

《泰通6.1结算报告》中,对土建工程“临时设施费(直接费)”的计算为“单位工程(人工费+机械费)合计×费率5.53%”。

另,对“安全文明措施费(直接费)”的计算,《1.16工程结算书》与《泰通6.1结算报告》的计算标准是一致的,即土建工程“安全文明措施费(直接费)”=单位工程(人工费+机械费)合计×费率2.3%,装饰装修工程“安全文明措施费(直接费)”=(定额人工费+脚手架人工费)×费率1.5%。

本院在审理过程中,要求双方当事人到现场测量后经泰通公司计算,确定重庆群洲在涉案工程中“现场实际完成的临时设施”费用为810,118.38元(该金额为“增加采保费及运杂费”后的金额;若不计算采保费及运杂费,则该项费用为798,252.52元)。

3.泰通公司对本院的复函。

泰通公司于2017年8月21日对本院的向其发送的《函》进行了回复,该《复函》载明:

1.将钢材运费计入后,“确定项目”“工程造价汇总”按“市场价结算方案”为22,285,787.89元(含“设计变更、现场签证、工程联系单-确定项目”835.29元),“争议项目”按“市场价结算方案”分别为:(1)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-1单元8楼钢筋模板,2单元3楼墙柱钢筋)219,074.94元,(2)铜仁中天御景-2#商业和住宅楼(土建工程-1单元16楼钢筋模板、2单元14楼钢筋模板)208,053.73元,(3)铜仁中天御景-设计变更、现场签证、工程联系单41,163.49元,(4)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-基础按隐蔽工程验收记录-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)559,324.40元,(5)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础按隐蔽工程验收记录-岩土按施工单位要求为石方计算)670,799.74元,(6)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)486,008.16元,(7)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按施工单位要求为石方计算)561,284.99元,(8)铜仁中天御景-小桥及挡土墙148,577.11元,(9)铜仁中天御景-临时设施-按现场丈量签证计798,252.52元。

2.“增加采保费及运杂费”后,“确定项目工程造价汇总”“按信息价结算方案”为23,566,465.68元(含“设计变更、现场签证、工程联系单-确定项目”852.37元)、“按市场价结算方案”为22,041,696.12元(含“设计变更、现场签证、工程联系单-确定项目”851.24元);“争议项目”按“市场价结算方案”与“信息价结算方案”的造价分别为:(1)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-1单元8楼钢筋模板,2单元3楼墙柱钢筋)215,659.03元、218,831.96元,(2)铜仁中天御景-2#商业和住宅楼(土建工程-1单元16楼钢筋模板、2单元14楼钢筋模板)206,476.95元、193,515.40元,(3)铜仁中天御景-设计变更、现场签证、工程联系单41,267.04元、47,002.83元,(4)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-基础按隐蔽工程验收记录-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)559,896.28元、616,936.26元,(5)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础按隐蔽工程验收记录-岩土按施工单位要求为石方计算)671,371.61元、727,326.68元,(6)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)485,479.45元、550,744.58元,(7)铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-桩基础长度按验桩报告-岩土按施工单位要求为石方计算)560,756.29元、626,021.41元,(8)铜仁中天御景-小桥及挡土墙155,840.10元、160,702.75元,(9)铜仁中天御景-临时设施-按现场丈量签证计810,118.38元、815,520.65元。

另查明,重庆群洲至今未向铜仁中天提供涉案工程所需的税务发票。

以上事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备案合同》、《建设工程预算书》、《结算报告》、工程施工往来函件等证据在卷佐证,并经质证,本院予以确认。

本院认为,原、被告经协商一致后签订的《补充协议》与《备案合同》,合同是双方当事人的真实意思表示,不违反国家法律、法规的强制性规定,应认定有效,合同对双方当事人具有法律约束力。合同签订后,原告依约进场履行了部分施工义务,被告被告也按约定支付大部分工程款,在工程中途停工之后双方协商解除了前述合同,现双方因对工程价款结算、停工损失等存在分歧导致本案纠纷。

根据原告重庆群洲诉讼请求与庭审调查辩论,归纳本案的争议焦点为:1.《泰通5.6结算报告》(含泰通公司向本院的《复函》,以下同)能否作为确定涉案工程造价的依据;2.铜仁中天是否存在欠付重庆群洲工程款及其金额;3.重庆群洲主张的预期利润损失及惩罚性违约金能否成立;4.铜仁中天应否承担重庆群洲所主张的直接损失及其金额;5.重庆群洲提出的工程价款优先受偿权是否成立。

关于争议焦点一:《泰通5.6结算报告》能否作为确定涉案工程造价依据的问题。

重庆群洲主张,因泰通公司出具的结算报告既不是双方当事人共同委托,也不是法院委托所出具的,故不能作为认定涉案工程造价的依据。

本院认为,重庆群洲的主张不能成立,《泰通5.6结算报告》应当作为确定涉案工程造价的依据。具体分析如下:

第一,从涉案工程施工过程中王前进在《铜仁工地已完成建筑面积》上签字确认重庆群洲施工工程的已完建筑面积与涉案工程的材料商核对欠付的材料款等,以及在项目停工后以《工程联系单》的形式向铜仁中天报送涉案工程的结算价,以重庆群洲“项目负责人”的身份在停工后与涉案工程的劳务班组协商并签订《退场协议》、通知施工电梯电梯代表与架子班组及时退场等事实来看,王前进一直以实际负责人的身份在参与涉案工程的施工及管理。因此,王前进以重庆群洲的名义与铜仁中天、涉案工程的监理单位协商并签字确认同意“选用广东建浩推荐的泰通公司作为中天御景项目工程决算审价单位”的行为属于王前进履行职务的行为,并非个人行为,故王前进签字同意将涉案工程委托泰通公司应认定为重庆群洲与铜仁中天协商一致后同意由监理单位将涉案工程委托给泰通公司进行结算审核的行为,重庆群洲在泰通公司出具结算报告后以王前进未取得其授权为由否定该委托行为属于违背其与铜仁中天就涉案工程结算事宜委托第三方进行审核的协议,有违诚实信用原则,本院不予支持。

第二,泰通公司接受广东建浩的委托对涉案工程进行结算,委托程序不存在违法无效的情形。广东建浩在委托泰通公司对涉案工程进行结算之前,铜仁中天与重庆群洲已经协商一致由广东建浩推荐结算单位且同意由广东建浩来对外进行委托,这一点在三方人员签字的《证明》可以确定,泰通公司按照广东建浩的委托对涉案工程进行结算,委托程序符合法律规定;泰通公司及其编制人员具备工程造价的资质,且在本院审理过程中,泰通公司与双方当事人多次核对工程量、并按照省造价站的解释与双方合同约定,按本院的要求就双方当事人存在争议的事项分别出具报告,到庭接受了当事人的质询和本院的询问,并对相关问题作了说明和解释,程序符合法律规定。

第三,虽然重庆群洲对此结算报告仍然有异议,但重庆群洲并无充分证据推翻该结算报告。而且,重庆群洲单方制作并于2017年5月19日提交的《结算书》与《泰通结算报告》载明的工程量是完全一致的,只是对“超高降效、脚手架、垂直运输”等三个项目在取费标准上与泰通公司不一致导致其计算的工程造价最终存在差异,无需重新进行造价鉴定。因此,对于重庆群洲提出的重新进行司法造价鉴定的申请不予准许。

第四,对于因前述三项取费标准不同产生差异的问题。按照贵州省造价站的解释,定额对前述项目取费标准是按照工程全部完工的情况下来确定,不适用于未完工工程;对于中途停工的工程,原则上按实际施工高度进行取费,因中途停工确实会导致施工方存在备料的损失,建议按损失索赔处理。本院对此问题已经向重庆群洲进行释明,建议其将前述三个项目因按设计图纸确定的楼层高度与实际施工高度的不同所导致的差异作为损失索赔并在本案中单独提出该项诉请,重庆群洲经本院释明后拒绝变更诉请。

综上所述,《泰通5.6结算报告》及其复函应当作为确定涉案工程造价的依据。

关于争议焦点二:铜仁中天是否存在欠付重庆群洲工程款及其金额的问题。

本院认为,在本案中,要确定铜仁中天是否欠付重庆群洲工程款,需要确定以下几个问题,一是涉案工程是以市场价还是以信息价作为结算标准,二是“主材”市场价格的范围,三是争议项目的造价。

第一,对于结算标准的问题。

泰通公司出具的两份结算报告,差异仅仅在于对用于土建工程的“主材”钢筋与商品砼的计价标准不同,一份报告是按信息价,一份报告是按市场价计算的。对于“主材”的计价标准,重庆群洲主张以《备案合同》约定的信息价为准。

本院认为,重庆群洲的主张不能成立,本案应当采用市场价作为结算基础。具体理由是:

其一,本案中,虽然《备案合同》签订在后,但《备案合同》在其“补充条款”中已经明确“(1)以上条款约定事项未尽事宜,甲乙双方将另行补协议完善约定;(2)发包方与承包方实际工程量及款项结算最终依据补充协议约定为准”。而双方当事人之间除了于2013年10月20日签订的《补充协议》外,并没有签订其他《补充协议》;更为重要的是,从《备案合同》第六条“合同价款及调整”约定的内容“B.材料价格及材差:本工程内装饰工程和安装工程的主要材料为甲定乙供材料(见补充协议第八条第2款)”的来看,《备案合同》中的“补充协议”应为双方当事人于2013年10月20日签订的《补充协议》。因此,对于涉案工程的价款结算与支付,若《备案合同》与《补充协议》的约定之间存在不一致,应以《补充协议》为准。

其二,事实上,对于主材是按市场价还是信息价计算进行结算,《备案合同》与《补充协议》的约定是一致的,并不存在根本差异。《备案合同》专用条款第六条第23.2款第D项与《补充协议》第六条第7款均约定“由乙方总承包的工程和甲定乙供材料的结算费用,土建、安装材料设备分别按甲方确认一线采购价格和当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格办理结算”,根据前述两条的约定可以确定,“土建”工程的“材料设备”是按照甲方确认的一线采购价格办理结算;《补充协议》第八条第3款“主材商品砼、钢材等经甲乙方市场询价确认单价后,以当时购入不含税的单价作为结算依据计算计入总价”再次予以明确,涉案工程“主材”结算以“市场价”为计价标准。

综上所述,案工程主材“商品砼、钢筋”的计价应采用市场价。

第二,主材“市场价”的确定。

按照《补充协议》第六条“2.工程结算编制依据……材料价格执行本条款3。工程总价(包括材料在内)总体下浮10%。……7.由乙方总承包的工程和甲定乙供材料的结算费用,土建、安装材料设备分别按甲方确认一线采购价格和当月《铜仁市建设工程市场价格信息》的综合价格办理结算。此价已包括了材料设备的采保费、市内运输费和乙方上交企业管理费等在内所有费用。”和第八条“材料供应:……3.主材商品砼、钢材等经甲乙方市场询价确认单价后,以当时购入不含税的单价作为结算依据计算计入总价。”的约定,本院确认,土建工程的主材“商品砼、钢材”在结算时,采购税金不计入总价,但应将该部分材料的“采保费、市内运输费和乙方上交企业管理费等在内所有费用”计入“采购价”,即将“运费”与“运杂费、采保费”均应计入市场价。

第三,争议项目应否计入涉案工程总造价的问题。

争议项目中,双方均认可将争议项目的第3、8项计入涉案工程的结算造价,只是双方对按市场价还是信息价计算的问题存在争议。对于该问题,本院认为应按市场价计算,即“设计变更、现场签证、工程联系单”项的造价为41,335.41元【41,163.49元+(41,267.04元-41,095.12元)】、“小桥及挡土墙”项的造价为156,475.47元【148,577.11元+(155,840.1元-147,941.74元)】,具体理由如前所述,在此不再赘述。本院在此仅对双方争议的项目进行论述。

1.关于1号楼1单元8层、2单元3层以及2#楼1单元16层、2单元的已完工程是否应计入造价的问题。

本院认为,一方面,因重庆群洲停工之时,该部分工程已经实际施工;在重庆群洲停工之后不久双方就协商解除了涉案工程的建设施工合同,且铜仁中天也在合同解除之后就接收了该工程。另一方面,虽然可能存在因涉案工程停工时间过长导致该部分工程铜仁中天不能实际取得收益,但该时间的长短取决于铜仁中天与下一家施工单位的协商及其进场情况等,而重庆群洲无法控制该时间的长短。因此,该部分工程应计入涉案工程的总造价中。

2.关于“1#商业和住宅楼(土建工程)桩基础工程”应采信那一项的问题。

重庆群洲主张该项目应按“桩基础按隐蔽工程验收记录-岩土按施工单位要求为石方”计算;铜仁中天主张该项目应按“桩基础长度按验桩报告-岩土按桩基隐蔽验收记录情况”计算。

本院认为,该项工程应当采信“桩基础按隐蔽工程验收记录-岩土按桩基础隐蔽记录情况计算”项,即该项应计入涉案工程的造价金额为563,903.82元【559,324.40元+(559,896.28元-555,316.86元)】。理由是:其一,涉案工程的“桩基础”工程,虽然铜仁中天提交的《验桩报告》证明重庆群洲施工的桩基础长度与隐蔽工程验收记录载明的长度不一致,但《验桩报告》施工完毕后单方检测的结果,而隐蔽工程验收记录是双方当事人与监理单位均签字认可的资料,对双方当事人均具有约束力。其二,重庆群洲提交的资料证明隐蔽工程确实存在石方,但并不能证明全部工程均是石方,而隐蔽工程验收记录也确认隐蔽工程施工中既存在石方,也存在土方;而且,重庆群洲在本案诉讼发生之前制作的《1.16结算书》中也适用了“土方”的定额项目,这说明涉案桩基础工程实际施工中并非全为石方。因此,该部分隐蔽工程不能按照重庆群洲的要求全部按石方计算。

3.关于“临时设施费”项目:重庆群洲主张按“按现场丈量签证”与信息价计算;铜仁中天主张按“实际完成工程量”与市场价计算,金额为249,285.03元。

本院认为,从重庆群洲编制的《1.16结算书》载明的内容——土建工程“临时设施费”=“单位工程(人工费+机械费)合计×费率5.53%”、装饰装修工程“临时设施费”=(定额人工费+脚手架人工费)×费率15%等内容来看,重庆群洲是按工程施工进度计算涉案工程的“临时设施费”的,这与泰通公司在《泰通6.1结算报告》中计算土建工程“临时设施费”的方式是完全一致的。因此,重庆群洲在诉讼中提出的将其实际发生的“临时设施费”全部计入涉案工程造价的主张与客观事实不符,本院不予采信;涉案工程应按施工进度计算“临时设施费”,即涉案工程土建部分的“临时设施费”=“单位工程(人工费+机械费)合计×费率5.53%×1.0348%(加计利润)×【1-0.1(工程造价下浮10%)】”、装饰装修部分的“临时设施费”=(定额人工费+脚手架人工费)×费率15%×1.0348%(加计利润)×【1-0.1(工程造价下浮10%)】。按照《泰通5.6结算报告》,涉案工程土建部分的“文明施工措施费(直接费)”=单位工程(人工费+机械费)合计×费率2.3%=1#商业和住宅楼-确定项目318,00.25元+1#商业和住宅楼-争议项目(1单元8楼钢筋模板,2单元3楼墙柱钢筋)770.36元+1#商业和住宅楼-争议项目(桩基础按隐蔽工程验收记录-岩石按桩基础隐蔽记录情况计算)20,466.44元+2#商业和住宅楼-确定项目33,882.32元+2#商业和住宅楼-争议项目(1单元16楼钢筋模板,2单元14楼墙柱钢筋)975.03元+3#商业-确定项目1809.28元+设计变更、现场签证、工程联系单-确定项目1.36元+设计变更、现场签证、工程联系单-争议项目203.85元+售楼部(土建)2637.66元+小桥及挡土墙542.9元=93,089.45元;涉案工程装饰装修部分的“文明施工措施费(直接费)”=(定额人工费+脚手架人工费)×费率1.5%=地下室-电气工程159.75元+地下室-电气火灾工程127.15元+地下室-给排水消防水工程103.74元+2#楼-电气工程61.5元+2#楼-电气火灾工程11.59元+2#楼-给排水消防水工程25.12元+售楼部-电气工程64.81元+售楼部-电气火灾工程9.05元+售楼部-给排水消防水工程14.35元=577.06元。据此,涉案工程的“临时设施费”为:土建工程“临时设施费”+装饰装修工程“临时设施费”=93,089.45元÷2.3%×5.53%×1.0348%(加计利润)×【1-0.1(工程造价下浮10%)】+=577.06元÷1.5%×15%×1.0348%(加计利润)×【1-0.1(工程造价下浮10%)】=278,538.61元。

第四,按照《泰通5.6结算报告》及其复函,涉案工程的造价(市场价)为:确定项目汇总造价【22,285,787.89元+(22,041,696.12元-22,030,975.42元)】+铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-1单元8楼钢筋模板,2单元3楼墙柱钢筋)【219,074.94元+(215,659.03元-211,947.34元)】+铜仁中天御景-2#商业和住宅楼(土建工程-1单元16楼钢筋模板、2单元14楼钢筋模板)【208,053.73元+(206,476.95元-206,475.20元)】+铜仁中天御景-设计变更、现场签证、工程联系单41,335.41元+铜仁中天御景-1#商业和住宅楼(土建工程-基础按隐蔽工程验收记录-岩土按桩基隐蔽记录情况计算)563,903.82元+铜仁中天御景-小桥及挡土墙156,475.47元+铜仁中天御景-临时设施-按实际进度计算278,538.61元=23,767,604.01元。

第五,按照《补充协议》第十三条第3款“工程综合竣工验收合格并交付使用且按规定办理结算完毕后,一个月内支付至工程结算价的95%,甲方按有关规定预留5%工程保修金,建安工程保修期满后一个月内退还3.5%,三个月内退还1.5%),不计利息”、第十九条第6款“屋面、墙体、厕所的渗漏保修期为5年,保修金满5年后按本协议双方的约定退还重庆群洲”和《备案合同》附件《质量保修书》第二条“质量保修期从工程实际竣工之日算起……土建工程为5年、屋面防水工程为5年、安装工程为5年”等约定,只有在工程竣工验收合格且5年保修期届满后,重庆群洲才有权利要求铜仁中天支付该5%的工程保修金。因涉案工程中途停工且双方协议解除了施工合同,按照《合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定,从合同解除之日起,涉案工程施工合同不再履行,且铜仁中天也实际接收了涉案工程。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定,涉案工程的保修期从铜仁中天接收涉案工程之日即合同解除之日2014年12月26日起计算,即从2019年12月26日起,重庆群洲有权要求铜仁中天将涉案工程的剩余保修金予以返还。因涉案工程尚在合同约定的保修期内,故铜仁中天提出应扣留5%保修金的主张符合合同约定,本院予以支持。

综上所述,在扣除铜仁中天已付工程款18,383,060.24元,铜仁中天还应支付重庆群洲工程款4,196,163.57元【23,767,604.01元×(1-5%)-18,383,060.24元】,故重庆群洲的主张部分成立,本院予以支持。

关于争议焦点三:重庆群洲主张的预期利润损失及惩罚性违约金能否成立的问题。

重庆群洲主张,按照重庆群洲上报的工程量,截止到2014年11月铜仁中天应付工程进度款23,348,786.21元(33,355,408.88元×70%);即使参照泰通公司出具的结算报告,截止到2014年11月铜仁中天应付工程进度款17,557,701.46元(25,082,430.65元×70%),铜仁中天未按期支付工程进度款导致工程停工,其应承担赔偿损失、支付违约金等责任。

铜仁中天主张,截止到工程停工,涉案工程地下室未完成回填土、1#楼只完成一层结构封顶、2#楼完成1-13层结构封顶,1#楼1单元1-7层及2单元、2#楼1-12层之外的工程、地下室等工程均不满足《补充协议》约定的支付工程进度款条件,据此计算,截止到2014年10月24日,铜仁中天应付工程进度款为3,925,906.29元,其已经超过工程进度款,不存在违约行为,重庆群洲的停工属于擅自停工,故重庆群洲主张的赔偿损失及支付违约金等主张均不能成立。

本院认为,要确定重庆群洲主张的预期利润损失及惩罚性违约金能否成立,关键在于确定涉案工程停工的原因及违约责任主体,这需要确定以下两个问题:一是铜仁中天已经支付的进度款;二是铜仁中天应付的进度款。

(一)铜仁中天已付的进度款金额。

对于铜仁中天已付进度款,除对铜仁中天垫付100万元“安全文明施工保障金”的计入已付款的时间与是否应计入已付进度款均存在争议外,原、被告对铜仁中天已付的其余款项及计入进度款的时间均无争议。重庆群洲主张,该100万元应在2015年1月31日计入已付工程款;因该时间已经停工,故不应计入已付进度款。铜仁中天认为应在2014年4月29日计入已付进度款。

本院认为,铜仁中天垫付的100万元“安全文明施工保障金”应计入铜仁中天于2014年2月29日支付的工程进度款范围。具体分析如下:

一方面,铜仁中天提交的付款凭证《中国建设银行客户专用回单》显示,铜仁中天垫付该“安全文明施工保障金”的时间为2014年4月29日;这一点从重庆群洲于2015年1月31日向铜仁中天提交的《申请书》载明的内容“铜仁中天御景项目“因多方原因已于2014年10月25日停工。建设单位已于2014年4月29日将100万元安全文明施工措施费拨付我司”、以及重庆群洲出具“收到铜仁中天2014年4月29日打入我司在铜仁开设的安全文明施工专户的100万元用于支付农民工工资款”的收款《收据》等相互印证。

另一方面,按照建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条“建设单位与施工单位应当在施工合同中明确安全防护、文明施工措施项目总费用,以及费用预付、支付计划,使用要求、调整方式等条款”、第九条“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费,并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施”、第十一条“施工单位应当确保安全防护、文明施工措施费专款专用,在财务管理中单独列出安全防护、文明施工措施项目费用清单备查。”之规定,安全文明施工措施保障金由甲方提前支付,但缴纳该保障金及其使用均是由施工单位控制。

综上所述,本院确认,截止到2014年11月15日,铜仁中天已支付工程进度款合计为16,383,060.24元(=已付工程款总额18,383,060.24元-2015年1月4日100万元-2015年1月7日100万元)

(二)铜仁中天应付的进度款金额。

本院认为,第一,本案中,1#、2#楼的商业已经封顶,地下室施工已基本完成;而铜仁中天向重庆群洲发出的《律师函》中也明确,截止到2014年6月铜仁中天实际应支付进度款7,462,128.359元,截止到2014年11月27日“对已完工程量经双方审核一致并达成确认表”铜仁中天应支付的“工程进度款为1638万元”。因此,铜仁中天在本案诉讼中提出按照《补充协议》第十三条第一款约定截止到2014年10月24日其应付工程进度款为3,925,906.29元的主张与客观事实不符,本院不予采信。

第二,按照《补充协议》“每月25日由乙方申请进度款支付,并连同每月实际完成工程量一起报至甲方和监理,由甲方和监理确认实际发生的工程量后,乙方将相应税票提供给甲方财务,于次月15日内甲方给予支付月进度款”的约定,重庆群洲应在每月25日向铜仁中天报送进度、申请进度款,铜仁中天应在收到群洲公司每月报送的进度款申请报表及其实际完成工程量后及时予以审核确定,并在次月15日内支付月进度款。本案中,虽然重庆群洲编制六份《建设工程预算书》上均没有载明“编制时间”,且重庆群洲也没有提交证据证明其在什么时间内向铜仁中天提交了该6份预算书。但是,从铜仁中天于2014年12月9日向重庆群洲发送的《律师函》中显示重庆群洲已经向铜仁中天提交了前述预算书。因此,本院确定,重庆群洲向铜仁中天提交“2014年10月完成工作量”预算书的时间为2014年10月25日。按照《补充协议》的约定,铜仁中天应在收到重庆群洲提交的“进度款申请表”及其“已完工程量”即《建设工程预算书》后“于次月15日内”完成审定已完工程量并支付相应进度款。因此,铜仁中天应在2014年11月15日前支付其审定的重庆群洲“已完工程量”的70%的款项。

第三,因“设计变更、现场签证”项目所涉及的工程是在施工过程中逐步发生的,且没有规范或合同约定对“设计变更、现场签证”等工程量应在结算时才计算、不计入工程进度。因此,本院对铜仁中天提出的将“设计变更、现场签证”工程价款部分不应计入进度款的主张不予支持,“设计变更、现场签证、工程量联系单”应全部计入工程进度款支付范围内。

综上,截止到2014年11月15日,铜仁中天应支付的工程进度款为16,637,322.81元(23,767,604.01元×70%),铜仁中天尚欠的工程进度款为254,262.57元(16,637,322.81元-16,383,060.24元)。据此计算,铜仁中天违约比例只有1.53%(254,262.57元÷16,637,322.81元),铜仁中天的违约行为较为轻微,且其在之后一个月再次支付了200万元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的”的规定,即使发包人铜仁中天未按约定支付工程款,承包人停工并要求解除合同的也必须是发包人的违约行为严重到“致使承包人无法施工”的状态,并非发包人存在轻微的违约行为即停工。因此,重庆群洲主张涉案工程是因铜仁中天逾期支付工程进度款导致停工的理由不能成立,涉案工程停工的主要原因是重庆群洲认为其继续履行合同会导致其产生更大的亏损而擅自停工,这一点从重庆群洲于2014年12月29日向铜仁市劳动局等单位发送的《情况说明》“由于该项目存在严重亏损,按这个计价方式,我司预计至今亏损约800万元”也可以印证。

综上所述,涉案施工合同履行过程中,原被告双方均有违约行为,但工程停工的主要责任在于重庆群洲擅自停工,重庆群洲主张的“预期利润损失及惩罚性违约金”均没有事实依据与法律依据,本院不予支持。

关于争议焦点四:铜仁中天应否承担重庆群洲所主张的直接损失及其金额的问题。

本院认为,第一,不论合同是否有效,合同当事人在履行合同发生纠纷时应本着诚实信用的原则协商处理。对于因故导致建设工程停工的,停工时间及停工后的处理等事项应当按照合同约定执行。未约定停工事项的,当事人应当本着诚实信用的原则进行协商,当事人之间达不成协议的,发包方对于何时停工、是否撤场应当有明确的意见,并应当给予承包方合理的赔偿;承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大,根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、合同法第一百一十九条之规定,其应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作,以减少自身的损失。

第二,本案中,重庆群洲主张的损失均为合同已经解除之后所发生的人工工资、材料及机械设备等损失,在合同解除之后,重庆群洲应当按照诚实信用原则履行“合同解除后的附随义务”及时将人员撤离、将其遗留在现场的剩余材料及机械设备运走,重庆群洲未履行其随附义务导致扩大的损失应由其自行承担。而且,因涉案工程因重庆群洲擅自停工导致的,故重庆群洲无权要求铜仁中天承担其停工之后所发生的损失。

第三,至于重庆群洲主张的钢材、模板的损失,因重庆群洲提交的证据不足以证明该部分材料被铜仁中天使用,故重庆群洲提出的铜仁中天应支付其该部分费用的主张,本院不予支持。至于该部分剩余材料现已经不在施工场地,该部分材料是否被他人擅自使用或运走导致重庆群洲因此受到的损失,重庆群洲可另诉主张。

第四,因工程中途停工,涉案工程的造价“超高降效、垂直运输机械、脚手架定额直接费”等三个“措施项目”是按工程实际施工进度计算的,而重庆群洲对此部分是按合同约定及施工图设计的楼层高度进行备料的,该部分费用因中途停工导致重庆群洲为此受到了损失,损失金额为1,241,041.08元【重庆群洲《群洲5.18结算》计算的信息价26,860,016.61元与泰通公司回函“增加采保费及运杂费”后的信息价25,618,975.53元(23,566,465.68元+218,831.96元+193,515.4元+47,002.83元+616,936,026元+160,702.75元+815,520.65)】;同理,重庆群洲因涉案工程中途停工导致其实际发生是临时设施费中有531579.77元(815,520.65元-278,538.61元)未能得到补偿,该两项损失合计为1,772,620.85元。如前所述,虽然涉案工程停工的主要责任在于重庆群洲公司,但是,涉案工程履行过程中,铜仁中天确实存在逾期支付进度款的违约行为,以及双方因对工程价款的计算标准存在争议等因素导致重庆群洲停止施工并解除施工合同。因此,对重庆群洲公司为此受到前述损失1,772,620.85元,原被告双方应当分担。

综上所述,涉案工程不能继续履行双方均有过错,且施工合同也是双方经协商一致后解除的。据此,本院酌定铜仁中天赔偿重庆群洲停工损失100万元。

关于争议焦点五:重庆群洲主张的建设工程价款优先受偿权是否成立的问题。

本院认为,重庆群洲的该项主张成立。具体分析如下:

第一,按照《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”重庆群洲作为涉案工程的承包人,对其承建施工的工程(铜仁中天御景项目1#商业及住宅楼、2#商业及住宅楼、3#楼商业及售楼部)享有优先受偿权。

第二,按照《补充协议》“总工期18个月(具体开工日期以甲方下达的书面开工令日期为准)”和《备案合同》“开工日期:暂定2013年11月开工,以甲方下达书面开工通知书为准。竣工日期:自甲方下达书面开工通知书之日起18个月内竣工交付”的约定,因涉案工程于2013年11月开工,故涉案工程约定的竣工日期应为2015年5月。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定,重庆群洲于2015年11月之前对涉案工程都有权主张涉案工程的价款优先受偿权。因此,重庆群洲于2015年8月向本院提请本案诉讼并在诉讼中要求对涉案工程主张优先受偿权没有超过法定期限,重庆群洲的该项诉请符合法律规定,本院予以支持。

第三,按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故重庆群洲诉请优先受偿权的范围仅限于铜仁中天欠付的工程价款范围即4,196,163.57元。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定,判决如下:

一、被告铜仁中天置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告重庆群洲实业(集团)有限公司支付工程款4,196,163.57元及逾期付款利息(自2015年7月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);

二、被告铜仁中天置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告重庆群洲实业(集团)有限公司赔偿损失1,000,000元;

三、原告重庆群洲实业(集团)有限公司对其施工的铜仁中天御景工程在4,196,163.57元范围内享有优先受偿权;

四、驳回原告重庆群洲实业(集团)有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费160,730.54元,诉讼保全费5,000元,合计165,730.54元,由原告重庆群洲实业(集团)有限公司负担116,011.54元,被告铜仁中天置业有限公司负担49,719元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。

审判长 陈 卫

审判员 刘珊涌

审判员 何陆坤

二〇一七年十月十九日

书记员 蔡 芳

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