个人简介

吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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典型案例

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(2015)黔高民初字第125号判决观点提炼

 

2015)黔高民初字第125号判决观点提炼

                         吴再学 律师

贵州建设工程律师提示:

一、工程已投入使用,但未经竣工验收合格,能否认定为承包方已经完成了施工内容,工程款支付时间是否成就?

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。,工程虽未最终竣工验收合格,但已经实际转移使用,即转移占有建设工程之日为竣工日期,视为已经竣工验收合格,承包方已经完成了合同约定的施工内容,工程款结算条件成就,发包方应当按照合同约定支付工程价款。

二、有多次工程款结算,应当以那一次为准?

发承包双方有多次工程款结算的,首先确定是否每一次都合法有效,如果每一次都合法有效的情况下,应当以最后一次结算为准;如果存在多次单方结算或分歧结算的,应当以双方都确认的能够认定属于双方真实意思表示的结算为准。当双方有工程造价结算结论时,一方再提出工程造价申请的,法院不予准许。

三、工程费用承担时间的分界线?

诉讼中涉及电费、水费等日常费用支出应当如何承担往往也会成为法庭审理的焦点,当双方有争议时,验收时间是法院认定至关重要的分界线,工程项目验收之前的费用由施工方承担,后续的费用由建设方承担。

四、工程进度款和工程总价款的区别?

施工中按月支付的工程进度款和工程完工后经结算得出的工程总价款是两个不同的法律概念,进度款不等同于工程总价款,当建设方迟延支付进度款时和施工方能达成妥协协议,并对迟延利息损失进行约定,该约定能够作为法院判决的采信依据;工程完工结算后得出的属于工程总价款,此时出现迟延支付,发包方和施工方很难再形成支付协议,施工方再以进度款迟延支付协议中约定的计算方式向发包方计算迟延履行赔偿金,不能得到法院的支持。即在已经办理结算的情况下欠付进度款项的性质已经转变为工程总价款而非工程进度款,在计算方式上应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息

参考判例:

贵州省高级人民法院

2015)黔高民初字第125

原告:泸州太昌建筑安装工程有限公司,住所地:泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号。

法定代表人,王涛,该公司董事长。

委托诉讼代理人:罗巡均,该公司职工。

委托诉讼代理人:田荣军,四川拥慧律师事务所律师。

被告:大方县南天房地产开发有限责任公司,住所地:大方县大方镇奢香大道中段。

法定代表人:谭小麟,该公司总经理。

委托诉讼代理人:郑应江,贵州贵达律师事务所律师。

泸州太昌建筑安装工程有限公司(以下简称太昌公司)与被告大方县南天房地产开发有限责任公司(以下简称南天公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭,并于2016531日对本案进行公开开庭审理,太昌公司委托诉讼代理人罗巡均、田荣军,南天公司委托代理人郑应江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太昌公司起诉请求:1.判决被告支付原告工程价款73046183元并从201581日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息;2、判决原告在第1项诉讼请求金额范围内对原告施工的大方·南天星月国际项目享有建筑优先权。在本案庭审时,太昌公司将诉讼请求变更为:1、判决南天公司支付太昌公司工程款56347871元,违约金23300041元(违约金只计算至2016426日);2.判决南天公司在第一项诉讼请求金额范围内对原告施工修建的大方南天·星月国际项目享有建筑工程优先受偿权。

主要的事实及理由:2012227日,原、被告签订关于大方南天?星月国际项目的《建设工程施工合同书》,合同约定:1、原告承建施工由被告开发的大方南天·星月国际项目,承包内容为施工图纸、设计变更、附属工程、现场签证、施工文件等全部内容,但消费、电梯、绿化等工程除外:2、合同价款约为1.2亿元,并按照《贵州省建筑工程计价定额(20.04)版》等计价定额及相关配套文件实行价格调差和计算。3、工程验收合格后原告报送工程结算书,报告在45日内审核完毕,如被告未在45日内审核完毕,则视为被告认可原告报送的结算金额。合同签订后,原告按照《建设工程施工合同书》的约定进行施工。在合同履行过程中,2013717日和2014119日,原、被告双方签订补充合同,被告因其违约行为导致工期延误补偿200万元和变更施工承包内容补偿原告333.6万元。被告除了不按照合同的约定支付原告工程进度款外,对于原告于2015616日提供的工程决算书在45日未作出审计。现被告对于预售房款未及时支付原告的工程款,同时被告在外大量借债并用原告承建的房屋办理预售登记作为担保,严重危及原告建筑工程优先权的实现。故此,原告为了维护自身的合法权益,特诉至法院,请求依法判决。

南天公司答辩认为:1、工程款问题,双方共同委托审计结果107381104.6元,已付款为90175605元,被告为原告垫付371034.93元,被告为原告垫付的装饰工程收尾施工费241836.5元,质保金3%3221433元,原告应得工程款为13371195.2元。2、原告起诉违约金按照3%/月计算过高,应按照同期银行贷款利息进行计算,从201512月开始。3、诉讼费对方未提出要求被告方承担,应自行负担。

太昌公司为支持其诉讼请求,向本院提交如下证据:

第一组证据材料:原被告双方的主体资料,证明原被告双方的主体适格。

南天公司质证意见:三性及证明目的无异议。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,本组证据材料各方均无异议,本院对其真实性、合法性、关联性予以采信,对证明目的予以认可。

第二组证据材料:2012227日的《施工合同》,证明原被告双方权利义务;

南天公司质证意见:三性及证明目的无异议。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,本组证据材料各方均无异议,本院对其真实性、合法性、关联性予以采信,对证明目的予以认可。

第三组证据材料:2013717日的《补充协议》,证明拖延工期是由被告的原因造成,合同上已明确载明工期拖延原因和补偿金额、支付方式。

南天公司质证意见:三性无异议,对证明目的有异议,前期确实有该协议,但是由于后期拖延工期,该笔款项应不予支付。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,本组证据材料各方均无异议,本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。本组证据可以反映出前期工期延误及双方就工期延误问题进行了约定的事实。

第四组证据材料:《工程款支付申请表》13页,证明目的:证明原告依约向被告报送工程进度款,按双方合同约定,发包方应当在7日内对申请的进度款进行审核确认,因发包方没有在规定期限内进行审核确认,故应以我方申报的金额作为工程进度款的依据。

南天公司质证意见:对三性和证明目的都有异议,没有收到过申请表,不存在没有在规定期限内审核的情况,是原告单方制作的申请表,没有得到被告确认。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定,本组证据材料南天公司虽否认三性和证明目的,但从其支付工程款的时间及后续单独委托审计的内容来看,均与太昌公司的报送金额及时间基本吻合,同时对于此部分内容,从常理可知,施工方报价后,建设方拨付进度款是工程施工过程中的普遍现象,一般不存在施工方没有任何报送金额而建设方予以付款的情况,综合本案证据,南天公司也未提供太昌公司报送款项并据此拨付的其他依据,故对本组证据材料的真实性、合法性、关联性本院予以采信。

第五、六组证据材料:基础、主体部分验收表,证明目的:该项目的基础和主体部分经过相关检测部门验收合格,被告已在该表上签字盖章。

南天公司质证意见:基础验收时,法定代表人参加验收,主体验收时间法定代表人签字盖章,但公司印章掌握在案外人手中,并私自盖章,签字的名字并不是法定代表人本人签署,认为质量并不合格。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定、第七十二条第一款之规定,对该两份验收报告,除了建设方南天公司之外,监理方、质量管理部门等均已经签章确认案涉工程的质量验收合格,南天公司虽否认质量合格,但在该两份验收表上均盖有其印章,南天公司也未提交证据否定。同时,南天·星月国际项目业已实际投入使用,故对本组证据材料的真实性、合法性、关联性,本院予以采信,对其证明目的,本院予以认可。

第七组证据材料:南天·星月国际项目:《现状照片》十张,证实该项目起诉之前已投入使用半年以上。

南天公司质证意见:对该证据三性没有异议,但装饰工程没有完工,照片未能体现。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,从该份证据可以显示案涉工程已经实际使用。

第八组证据材料:《大方南天星月国际项目合同补充协议》,该协议中双方明确案涉工程的装饰装修部分由发包方(南天公司)另行发包给其他人。

南天公司质证意见:三性没有异议,对证明目的有异议,对方并未全部完成合同约定,沙面抹灰工程还是原告方的工作。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,从该份证据可以显示案涉工程的装饰装修工作南天已另行发包案外人。

第九组证据材料:《工程结算书》,该结算书是原告方制作,于2015615日向被告方提交,被告未按合同约定在45日工作日之内进行审核,也未作出答复,故应以该结算书载明的工程造价(140046183.02元)作为整个工程的结算依据。

南天公司质证意见:三性无异议,证明目的有异议,我方确收到原告方报来的结算书,但依照合同约定,45日内不审核视为认可的前提条件是工程整体竣工验收合格,甲方恶意拖延工程结算的情况才能适用。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,但因双方有多次结算行为,故本院将以双方最终结算的行为确定本案工程价款总额。

第十组证据材料:《签收表》证明被告方2015616日签收。

南天公司质证意见:三性没有异议,已收到,但认为没有达到结算条件,故没有回复。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,但因双方有多次结算行为,故本院将以双方最终结算的行为确定本案工程价款总额。

第十一组证据材料:第二次工程结算书,证明该工程经双方确认造价为126,994,279.24元,结算书时间2016127日。

南天公司质证意见:对该组证据材料的三性认可,但不认可证明目的,委托结算是双方共同委托第三方进行的,但该结算金额非第三方做出的结论。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,在该组证据材料中,双方明确了案涉工程的价款,并各自进行了签字确认,对于该结算结果,本院予以确认。

第十二组证据材料:《对账说明》,证明:被告已支付的工程款70186408元,与原告方已开具的工程发票8402733.26元。

南天公司质证意见:真实性无异议,对账金额有异议,支付工程款的金额是90175605元,发票金额不清楚。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,本组证据材料各方对真实性无异议,故本院度真实性予以认可,至于南天公司提出的工程款的数额问题,涉及本案争议焦点,本院在审理认为部分详细论述。

第十三、十四组证据材料:《违约金计算表》,证明:被告截止到426日应该支付违约金的数额23300041元,《施工过程说明》,说明履行合同过程中,被告方没有履行义务。

南天公司质证意见:1.违约金明细是原告单方制作,三性不予认可;2.违约金远远高于实际损失,实际损失仅是同期银行贷款利息;3.该明细表中所陈述的甲方支付款项的时间和金额我方予以确认,但实际支付的款项还有其他金额未列入明细表;4.统计表中甲方支付金额和对账说明支付金额不一致。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五、第六十六条之规定,本组证据材料实为原告方单方制作计算的违约金明细属于供审判机关参考的计算方式,具体的违约金计算属于法律适用问题,由审判机关依法判断,故对于本组证据材料反映的事实,本院将在审理认为部分予以分析论述。

被告方向本院提交如下证据:

第一组证据材料:被告主体资料。证明:被告主体资格适格。

原告质证意见:三性无异议,证明目的予以认可。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,对证明目的予以认可。

第二组证据材料:施工合同和保修书,证明双方权利义务关系,质量保修金为工程总价款的3%,未到支付时间,应当在工程款中扣除。

原告质证意见:三性无异议,证明目的有异议;因被告经营严重亏损,若扣除3%的保修金对我方权益无法保障,被告没有能力支付剩余3%,故本案中不应当扣除。在2014119日的《补充协议》中明确装饰工程部分的保修金不应该扣除。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定,对于本组证据材料的三性本院予以确认,对于是否扣减保修金的问题,属于法律适用问题,本院将在审理认为部分予以论述。

第三组证据材料:黔鸿壹基审(2016134号《结算审核报告》,证明:双方共同委托第三方即贵州鸿壹工程造价咨询有限公司对工程价款进行审计,第三方审计的结果是107381104.6元。反映双方共同委托审计的证据从对方变更诉讼请求申请书中也可体现。

原告质证意见:真实性、关联性有异议,黔鸿壹基审(2016134号《结算审核报告》不是由双方委托审计的,没有审计合同书,原告没有签字认可该审计报告的金额;我方在变更诉讼请求申请书中陈述共同委托审计的金额是双方签字认可的1.26亿余元的那一份工程结算书,而不是对方所列证据的金额。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,本组证据材料中并无原告的签字认可,且双方之后形成了共同签字认可的结算金额,故对于本组证据,本院不予采信。

第四组证据材料:支付太昌公司工程款统计表(绿色字体部分是原告提供证据《违约金明细》中已经认可的,红色字体部分是原告有异议的),支付凭证124张,证明目的:太昌建筑公司收到工程款的准确金额为90175605元,其中红色部分工程款(对方认为是利息)是21189197元,绿色部分68986408元双方无异议。

原告质证意见:认可71549339元工程款,其他部分不知道,不予认可。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定,本组证据材料中的数字双方部分有争议,经组织各方对有争议的款项数额逐笔核对,南天公司已支付的无争议的工程款项是71549339元,有争议的是18626266元,对于该部分,因涉及欠付工程款的利息数额问题,按照双方合同中关于欠付工程进度款利息的约定,并结合双方举证、质证的情况,该18626266元中逐笔认定如下:

1201414日,南天公司主张支付给太昌公司的45万元。从双方合同中关于欠付工程款需要支付3%每月的利息、该款的《收条》及2014114日南天公司向太昌公司出具《承诺书》的内容来看,该款项属于工程款利息。

22014214日,南天公司主张支付给太昌公司的45万元。该款项认定为工程款利息,理由同上。

32014318日,南天公司主张支付给太昌公司的45万元。该款项认定为工程款利息,理由同上。

42014414日,南天公司主张支付给太昌公司的45万元。太昌公司认为与本案无关,属案外人唐德成与南天公司之间的借贷关系,本院认为该款项应认定为工程款利息,理由:虽然本次发生的支付太昌公司并未出具收条,但从双方合同中关于欠付工程款需要支付3%每月的利息、2014114日南天公司向太昌公司出具《承诺书》的内容及交易惯例来看,该款项属于工程款利息。

52014415日的南天公司主张支付给太昌公司的15万元。该款项认定为工程款利息。理由:本笔款项并无其他证据证实该笔款项属于工程款还是利息抑或其他性质,结合双方201648日对账说明的内容,对该笔款项,认定南天公司支付的工程款利息。

62014514日的南天公司主张支付给太昌公司的60万元。该款项认定为工程款利息,理由同第4项。

72014613日的南天公司主张支付给太昌公司的90万元。该款项认定为工程款利息,理由第4项。

82014723日的南天公司主张支付给太昌公司的60万元。该款项认定为工程款利息,理由第4项。

92014815日、18日的南天公司主张支付给太昌公司的90万元。该款项认定为工程款利息,理由第4项。

102014829日的南天公司主张支付给太昌公司的20万元。该款项认定为工程款利息,理由同第1项。

122014915日的南天公司主张支付给太昌公司的110万元。该款项认定为工程款利息,理由同第4项。

1320141017日的南天公司主张支付给太昌公司的80万元。该款项认定为工程款利息,理由同第1项。

1420141028日的南天公司主张支付给太昌公司的25万元。该款项认定为工程款利息,理由同第4项。

1520141124日的南天公司主张支付给太昌公司的4.15万元。该款项认定为工程款利息,理由同第4项。

1620141217日的南天公司主张支付给太昌公司的5250元。该款项认定为工程款利息,理由同第4项。

172015113日的南天公司主张支付给太昌公司的30万元,该款项南天公司认为是支付给太昌公司的工程款,而太昌公司认为与本案无关。该款项的汇款单上的受款人为唐德成,且用途明确载明为还款,同时结合唐德成与南天公司之间的借条等证据,故对于该笔款项认定为南天公司与唐德成之间的个人借贷关系,可另案主张。

182015211日的南天公司主张支付给太昌公司的147万元,该款项认定为工程款利息,理由:该凭证付款方为南天公司,收款方为太昌公司,本案并无证据证实太昌公司与南天公司有其他法律关系,结合双方的交易习惯及双方对账清单,对该笔款项认定为属工程款利息。

192015213日的南天公司主张支付给太昌公司的47万元,该笔款项对于该笔款项认定为南天公司与唐德成之间的个人借贷关系,可另案主张,理由同第17项。

202015213日的南天公司主张支付给太昌公司的154万元,该款项认定为工程款利息,理由:该凭证付款方为南天公司,收款方为太昌公司,本案并无证据证实太昌公司与南天公司有其他法律关系,结合双方的交易习惯及双方对账清单,对该笔款项认定为属工程款利息。

212015213日的南天公司主张支付给太昌公司的69万元。该款项认定为工程款利息,理由同第20项。

222015318日南天公司主张支付给太昌公司的5万元,该笔款项认定为工程款利息,理由:该凭证付款方为南天公司,收款方为太昌公司,本案并无证据证实太昌公司与南天公司有其他法律关系,当事人虽转账216万元,但自认其中有211万元系转给案外人,故结合双方的交易习惯及双方对账清单,对该笔款项认定为属工程款利息。

232015516日南天公司主张支付给太昌公司的30万元。该笔款项认定为南天公司与唐德成之间的个人借贷关系,可另案主张,理由同第17项。

242015527日南天公司主张支付给太昌公司的100万元。该款项认定为工程款利息,理由同第22项。

252015612日南天公司主张支付给太昌公司的40万元。该笔款项认定为南天公司与唐德成之间的个人借贷关系,可另案主张。理由为:该款项仅有唐德成出具的收据和转账支票存根,存根中显示的收款人为涂有才,收据内容为收到南天公司归还的借款40万元,结合唐德成与南天公司之间的借条等内容,并结合双方的对账清单,认定该款为南天公司与唐德成之间的个人借贷关系。

262015618日南天公司主张支付给太昌公司的40万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

27201577日南天公司主张支付给太昌公司的28万元。该款项认定为工程款利息,该款项认定为工程款利息,理同第22项。

282015714日南天公司主张支付给太昌公司的120万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

292015728日南天公司主张支付给太昌公司的50万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

302015728日南天公司主张支付给太昌公司的50万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

312015811日南天公司主张支付给太昌公司的10万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

322015828日南天公司主张支付给太昌公司的115万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

332015924日南天公司主张支付给太昌公司的329516元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

3420151013日南天公司主张支付给太昌公司的40万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

3520151019日南天公司主张支付给太昌公司的10万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

3620151030日南天公司主张支付给太昌公司的60万元。该款项认定为工程款利息,理同第22项。

综合以上分析,南天公司共计支付的利息为17156266元。

第五组证据材料:电费发票26张,证明目的:电费371034.93元,证明:建设项目的电费应当由施工方承担,甲方南天房天垫付了该费用,应在工程款中扣除。

原告质证意见:真实性无异议,关联性有异议,单凭票据无法证明该费用由原告支付,该电费没有分担明细。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条,各方对真实性无异议,本院予以确认,是否应由施工方负担此笔费用属法律适用问题,将在审理认为部分予以叙述。

第六组证据材料:监理报告及未完工照片9张,太昌公司用南天公司材料和费用清单,及收据、销售单、工资表8张,证明目的:太昌公司施工范围的装饰工程未完工,南天公司组织材料和人工做收尾工程,共花费241836.5元,应在工程款中扣除。

原告质证意见:真实性有异议,监理报告没有原告方签字;照片没说明没有完工的说法不成立;抹灰部分是被告方口头告知原告方暂时不施工,因被告方已经进行结算,证明工程已全部完工;材料款真实性有异议,没有原告方签字认可的书面依据;人工工资部分认可,但是,由谁支付没有证据能证明。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条、第七十七条之规定,本组证据的内容与原告所举证的第五、六组证据材料所反映的事实相互冲突,由于原告举证的《验收表》是各方均签字确认并经主管行政部门认可的工程已经验收合格的证据材料,其证明力大于本组证据的证明力,故本院对此组证据材料的证明内容不予采信。

原告补充提交证据材料二组:《借条》4张,《承诺书》一份,《借条》内容为:被告于20141124日至2015515日期间分四次向案外人唐德成借款11482500元,并约定按月息5%付利息。《承诺书》内容为:被告承诺因拖欠原告工程进度款1500万元,经协商,被告承诺按月息3%的利息支付,到付清此工程进度款为止。证明目的:被告向原告方支付的款项中有1860万元不是支付该款的利息,而是支付唐德成私人借贷的本金和利息。

南天公司质证意见:真实性无异议,但不合法,1.借款没有银行凭证,借款没有发生;2.工程款不能主张高利息,双方是施工合同关系,该借条系原告逼迫被告签订,因此不合法。

本院认证意见:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条之规定,对此部分证据真实性双方无异议,可以确认,对于其合法性和证明目的问题,涉及本案的争议焦点问题,本院在审理认为部分予以详述。

结合双方诉辩,举证、质证及本院认证情况,认定本案案件事实如下:

2012227日,南天公司(发包人)与太昌公司(承包人)签署《建设工程施工合同》。该合同第一部分为《协议书》主要约定为:由太昌公司承建南天公司开发的大方南天·星月国际项目。暂定建筑面积82940.5㎡,承包范围:包含施工图设计变更、附属工程和现场签证的全部内容、施工文件的全部内容,商业部分的二次装修。(注:消防、电梯、绿化、智能化系统工程除外),合同工期为:从基础完工开始计算工期,有效工期500天。合同价款暂定为1.2亿元。合同的生效为承包人向发包人指定账户交纳400万元保证金后生效。双方还约定了其他施工事项。

该合同的第三部分为《专用条款》,其中主要约定为:23、合同价款与支付:23.2、采用可调价格合同,合同价款调整方法:(1)承包范围内的全部工程内容均按《贵州省建筑工程计价定额(2004版)》、《贵州省装饰装修工程计价定额(2004版)》、《贵州省安装工程计价定额(2004版)》、《贵州省园林绿化及仿古工程计价定额(2004版)》计价定额取费标准及相关配套文件执行按实结算。(2)人工费执行黔建施通【2008297号文件和黔建建通[2011]564号,同时在该工程施工期内执行国家或当地政府部门颁发的相关配套文件。(3)材料价格按甲、乙、双方对市场价格调查核实签字为准,并在预(结)算中调整。材料价格=当地市场价+运费+上下车费+采购保管费利润和税收。(4)安全、文明措施费按文件规定。(5)商品混凝土价格按市场价调增50/立方米。25、工程量确认:25.1、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间:每月25号报当月实际完成的工程量给监理工程师初审,发包人及监理工程师在7天复核完毕。26、工程款(进度款)支付及工程保证金(退还)。双方约定的工程款(进度款)支付及工程保证金退还方式和时间:根据承包人完成的形象进度,按以下条款支付:(1)本工程乙方垫资(含地下屋)层到第5层(本工程乙方垫资达到叁仟万时甲方开始付款),附属工程垫资。工程款的拨付:完成至第5层时拨付已完工程量(含附属工程)造价的80%,以后按每月实际完成工程造价的80%支付给乙方;工程竣工后30日内甲方支付至工程总价的90%;竣工结算:工程竣工验收合格后甲方报送工程结算书,甲方在45日内审核完毕,如甲方在45日内未审核完毕乙方视为甲方认可乙方报送的结算金额。决算核定认可后15日内支付乙方工程款至总额97%,余3%作为保修金(附属工程无保修金)。施工设计图以外的工程无保修金。(2)办理施工许可证及相关的所有手续费用所交纳规费由甲方全部代缴。32工程具备竣工验收要求条件,承包人按照国家竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料肆套、验收报告,由发包人主张有关单位验收。发包人在验收后14天内给予认可或提出修改意见。33、竣工结算:工程竣工验收合格后,承包人及时办理竣工结算并报送发包人审核,发包人在收到竣工结算书的45日内将结算审核完毕。结算审核完毕后15个工作日,发包人扣除工程保修金及已付进度款后付清所有工程余款。34、保证金:本合同保证金为陆佰万元。返还时间:完成单栋自然层3层时返还300万元,完成5层时7天以内全额返还,(超7日以上按月息3%计算)到还清为止。35、违约:35.1、本合同中关于发包人违约的具体责任如下:(1)按补充条款执行,(2)如果该工程在乙方交纳保证金后,甲方在两个月内不能保证乙方进场全面正常施工,在对应日第二月起甲方按保证金的3%每月支付违约金,连续3月内未能正常施工,甲方返还全额保证金并承担给乙方造成的所有损失。(3)如施工过程中,甲方不能按时支付工程垫资款或进度款超过20天时,乙方有权停工,因停工造成的损失均由乙方负责,并承担未支付款(欠款)按月3%的违约金。(4)如甲方不能按约定支付工程竣工(决算)的工程款,乙方享有建设工程价款优先受偿权。竣工验收工程款项未支付完毕前,甲方应如实将非销售备案登记房屋提供清单予乙方。乙方有权申请人民法院对该房产予以财产保全、查封。以保证乙方工程款清收。若发生以物抵债情形,甲方以该项目的销售价低于20%的抵扣工程款、(5)由于发包方原因影响施工单位不能正常施工或停工造成的一切损失概由发包方承担。各方原因导致停工,七天内免责。超过七天的部分,双方协商解决停工损失赔偿标准,并以现场签证作为依据。(6)乙方进场后工程不能全面开工的,给乙方造成的所有损失由甲方承担。35.2、本合同中关于承包人违约责任:根据承包协议书中的承诺,如由承包人原因质量达不到要求,承包人无条件返工到合同约定质量标准,所造成的返工及材料损失等一切费用由承包人自行承担。36、承包人未履行或未全面履行合同约定的其他义务,依本合同及相关法律承担责任。双方还约定了其他施工中的事项。

201377日,南天公司与太昌公司签订《补充协议》,主要约定:因发包方原因,承包人未能如期全面进场施工,导致项目施工进度滞后,发包人同意就该补充协议签订前原《建设工程施工合同》中应承担的所有责任对承包人进行一次性截断处理,补偿费为200万元,在原《建设工程施工合同》工程决算时一并支付。支付方式同工程支付款。

20125月,太昌公司进场施工。

2014114日,南天公司向太昌公司出具《承诺书》,内容为:2014114日前,我公司拖欠泸州太昌公司工程进度款1500万元,经双方协商,我公司按照叁分月息案涉支付1500万元的利息,直至我公司付清此过程进度款止。

2014822日,太昌公司与南天公司会同勘察、设计、监理、质检部门就案涉工程的地基与基础分部部分进行验收,各方意见为质量合格,同意验收,各方签字盖章予以确认。

201515日,太昌公司与南天公司会同勘察、设计、监理、质检部门就案涉工程的主体部分进行验收,各方意见为质量合格,同意验收,各方签字盖章予以确认。

另,太昌公司报送进度款的情况如下:

20131120日,分2次报送《工程款支付申请表》二份,上报进度至正负零结构部分工程款33567717.92元及至正负零层完已签回签证回单部分工程款7043268.7元。

20131228日,报送进度款9182834.58元,要求按合同支付80%7346274.86元。同时要求按合同约定退还保证金570万元。

2014326日,报送进度款9956495.3元,要求按合同支付80%7965196.24元。同时要求支付按合同超时约定退还的保证金570万元。

2014426日,报送进度款8411542.56元,要求按合同支付80%6729234.05元。

2014526日,报送进度款9827868.92元,要求按合同支付80%7862295.14元。

2014629日,报送进度款10800516.33元,要求按合同支付80%8640413.06元。

2014729日,报送进度款10628800.54元,要求按合同支付80%8503040.43元。

2014827日,报送进度款12520399.04元,要求按合同支付80%10016319.23元。

2014101日,报送进度款18791783元,要求按合同支付80%15033426.4元。

2014111日,报送进度款6873317.4元,要求按合同支付80%5498653.92元。

20141126日,报送进度款2182365.24元,要求按合同支付80%1745892.19元。

201542日,报送进度款6867098.62元,要求按合同支付80%5493678.9元。

双方共同确认的南天公司支付工程款进度款的情况为:

20131127日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付900万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

20131217日至20日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户及其案外人账户合计支付500万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

2014114日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付600万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

2014415日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付285万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

201458日南天公司向太昌公司现场负责人唐德成个人账户转账350万。

2014527日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付250万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

2014615日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付300万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

201477日,南天公司通过其法定代表人谭小麟个人账户支付60万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

201477日、10日、14日,南天公司通过案外人合计支付190万元到太昌公司现场负责人唐德成个人账户。

201482日,南天公司通过案外人支付2000万元到太昌公司账户。

2014829日,南天公司通过案外人支付1000万元到太昌公司账户。

20141120日,南天公司支付70万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

2015115日,南天公司支付89万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

2015126日,南天公司支付120万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

20151016日,南天公司支付20万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

20151124日,南天公司支付886268元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

201624日,南天公司支付101万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

201625日,南天公司支付238140元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

201625日,南天公司支付71.2万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

201645日,南天公司支付46万元给太昌公司现场负责人唐德成,唐德成出具收到工程款收据。

2016526日,南天公司支付902931元给太昌公司项目部罗巡均,太昌公司项目部出具收到工程款收据。

以上合计为71549339元。

2015615日,太昌公司编制《大方南天星月国际工程结算书》,载明的工程造价为140046183.02元,该结算书于2015616日送交南天公司法定代表人谭小麟。南天公司未做答复。

2016127日,太昌公司、南天公司共同对工程造价确定为126994279.24

201648日,太昌公司、南天公司共同签署《对账说明》,内容主要为:截止2016331日南天公司支付太昌公司的工程款合计为70186408元。

另查明,南天公司分别于20141124日、20141217日、2015430日、2015515日向案外人唐德成出具《借款单》,载明的金额分别为240万元、210万元、454万元、244.25万元,其中第一份《借款单》中注明按月息3%付息

南天公司从201414日起至20151030日止,陆续支付太昌公司工程进度款利息17156266元。

同时查明,案涉工程已交付南天公司实际使用,但尚未竣工验收。

结合双方诉辩及审理查明的事实,归纳本案争议焦点为:一、本案原告是否完成合同义务。二、本案的工程价款数额以哪一次结算为准,三、南天公司欠付的工程款数额问题。四、本案中被告所支出的电费是否应由原告承担。五、本案的违约责任及违约金数额。六、太昌公司是否享有欠付工程款的优先受偿权问题

(一)关于本案第一个争议焦点即本案原告是否完成合同义务的问题。

本院认为,依照双方施工合同的约定,太昌公司的施工范围为:包含施工图设计变更、附属工程和现场签证的全部内容、施工文件的全部内容,商业部分的二次装修。(注:消防、电梯、绿化、智能化系统工程除外)。南天公司虽主张太昌公司未完成全部施工内容,但并未提交充分证据予以证实。同时从太昌公司提交的分项验收情况、所涉项目已实际使用情况及双方进行总体结算的情况来判断,本案中太昌公司已完成所有合同义务。本案工程虽未最终竣工验收合格,但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。,本案工程已由南天公司实际使用,故应视为结算条件成就,应对工程价款予以结算并支付。

(二)关于本案第二个争议焦点本案的工程价款数额以哪一次结算为准的问题。

如前所述,本案中太昌公司已经完成案涉合同的工程内容,则南天公司应按照合同约定支付工程款。本案中,南天公司主张案涉工程未进行结算并申请对案涉工程款进行鉴定,本院认为,在20156月,太昌公司已经报送了工程造价,南天公司虽未答复,但从其陈述来看,南天公司单方依照该工程报价委托案外人进行了审计,双方仅是就工程款金额未达成一致。在2016127日,太昌公司、南天公司共同对工程造价进行了核定,确定为126994279.24元,该结算行为属于双方的真实意思表示,应视为对案涉工程造价的结算行为,故本案的工程造价双方已经进行了确定,南天公司在庭审中提出的鉴定申请依法不应予以准许,应以双方确定的结算价款计算本案的工程造价。即本案的工程造价为双方2016127日共同确定的126994279.24元为准。

(三)关于本案的第三个争议焦点即南天公司欠付的工程款数额问题。

从本院查明的事实可知,南天公司已支付的工程价款为71549339元,双方已经结算的工程造价为126994279.24元,则南天公司尚欠的工程价款为55111940.24元。

(四)关于本案中被告所支出的电费是否应由原告承担。

从本案双方诉辩中可得,对于本案争议的电费371034.93元的真实性各方无异议,主要是由谁负担的问题,本案中,经审查被告方提供的证据可知,从20138月起至201412月,产生的电费共计为266903.89元,剩余的电费104131.04元均发生在20151月之后,而双方完成主体部分的质量验收的时间为201515日,故可以判断在20151月之前,系太昌公司在施工,在此期间的电费应由太昌公司负担,在此事件之后,因太昌公司已经完成施工,故后续的104131.04元由南天公司自行负担。则太昌公司应付电费应在总工程价款中予以扣减,则南天公司应付工程价款为55111940.24元-266903.89=54845036.35元。

(五)关于本案的违约责任及违约金数额问题

本院认为,从查明的事实可知,本案中,太昌公司已完成合同约定的大方·南天星月项目地基及主体工程,南天公司已实际占有项目房产并对外开展销售工作,但并未按照双方合同约定足额支付工程价款,依照《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任之规定,南天公司应依法承担违约责任。从双方合同的约定可以得知,各方约定的违约责任内容是对延期支付工程进度款应承担欠付金额3%/月的利息,参照我国民间借贷有关司法解释规定,双方约定的违约金高于月2%,应当进行调整,但考虑双方于201648日共同签署《对账说明》明确表示截止2016331日南天公司支付太昌公司的工程款合计为70186408元,已经对进度款利息进行了处分,同时综合本案中南天公司亦未全额支付欠付进度款利息的实际情况,对于双方工程价款结算确定日之前的工程进度款利息,不再进行计算。对于双方对账确定日之后的利息,应当进行计算,但此时,欠付款项的性质已经转变为工程总价款而非工程进度款,从双方合同约定来看,并未约定明确的违约责任,因此,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息之规定,对于201648日之后欠付的工程价款,南天公司应按照同期银行贷款利息承担违约责任。

六、关于太昌公司是否享有欠付工程款的优先受偿权问题

经本院审理查明的事实可知,案涉的大方·南天星月项目目前并未完成整体竣工验收,同时本案太昌公司起诉的时间为20151125日,而其初次报送结算资料的时间为2015616日,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。之规定,太昌公司请求在工程价款范围内对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定,应予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定,判决如下:

一、大方县南天房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付泸州太昌建筑安装工程有限公司工程款54845036.35元及利息(利率按照同期银行贷款利率计算,从201648日起算至本判决确定的履行期限届满时止);

二、泸州太昌建筑安装工程有限公司在54845036.35元范围内对承建的大方?南天星月国际项目享有优先受偿权;

三、驳回泸州太昌建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费440039元,由大方县南天房地产开发有限责任公司负担316828元,由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担123211元。财产保全费5000元,由大方县南天房地产开发有限责任公司负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。

审 判 长  伍静

审 判 员  罗二

代理审判员  田宇

二〇一六年十一月二十八日

书 记 员  黄义

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