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吴再学,贵州盾辉律师事务所主任律师,毕业于福州大学法学院,法律硕士研究生学历,2007年取得国家A类律师职业资格,主要执业领域:建设工程、买卖合同、承兑汇票、民间借贷等民商事纠纷、法律顾问、刑事辩护,贵州建设工程合同律师网(http://www.jsgcht.com)首席律师,尽职、尽责、高效的为委托人提供专业的法律服务。......[查看更多]  

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建设工程合同纠纷诉讼指引(一)起诉、保全

建设工程合同纠纷诉讼指引(一)起诉、保全

1.工程承、发包双方在签订建设工程施工合同中约定仲裁条款时存在哪些常见问题?如何应对?

(1)存在的常见问题有:


一是既选择仲裁又选择法院受理,导致仲裁条款无效。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第7条明确规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。


二是只约定仲裁地点而未约定仲裁机构,导致仲裁条款被确定无效。


根据《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议中必须明确含有选定的某一仲裁委员会,如果当事人在订立合同时只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构,则仲裁条款最终被确认无效。


三是同时选择两家仲裁机构,当事人就仲裁机构选择不能达成一致,导致仲裁协议无效。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第5条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”


四是与分公司签订施工合同约定仲裁条款,因分公司不具法人资格无完全民事行为能力导致仲裁协议无效。《仲裁法》第17条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。分公司不具有法人资格,无完全民事行为能力,其所签订的仲裁协议如得不到具有法人资格的其上级公司的确认,仲裁条款无效。


(2)应对措施

根据《仲裁法》第16条、第17条的规定,符合法律规定有效的仲裁条款、仲裁协议的基本要求是:


一是内容完备,必须包含请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。


二是无法定的无效情形。法定的无效情形主要有:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。


实务中,工程承发包双方对仲裁条款可约定为:因本合同引起的或与本合同有关的争议,双方协商解决,协商不成的双方同意提交××仲裁委员会(具体、明确存在的单家仲裁机构)仲裁。


2.020

施工合同当事人提起民事诉讼应当具备哪些条件?人民法院对不符合起诉条件的施工合同案件如何处理?


我国《民事诉讼法》第119条规定了民事诉讼的起诉条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼,亦应当具备以上条件。司法实践中争议最大的是第一个条件,对此,应作如下理解:


建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼,原告必须应是与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。


(1)与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系,是指建设工程施工合同的一方当事人,争议的权利义务直接影响该公民、法人或者其他组织的民事权益。间接受本案影响的人,非依法律规定,不得向纠纷的一方当事人提起诉讼。


(2)关于其他组织。《民诉法司法解释》第52条对“其他组织”的范围进行了明确,“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织”。可见,依法设立并领取营业执照的建设单位或者施工单位的分支机构等,具有诉讼主体资格。


同时,《民诉法司法解释》第53条规定:“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。”可见,建设单位或者施工单位非依法设立的分支机构,或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构及内部职能部门,不具备诉讼主体资格。


根据《民事诉讼法》第123条的规定,人民法院立案部门对符合该法第119条的建设工程施工合同纠纷的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在7日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。


3.人民法院实行立案登记制之后,是否对全部施工合同纠纷都予以登记立案?


立案登记制是指案件受理制度。根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》提出的要求,改革案件受理制度,变立案审查制为立案登记制,对人民法院依法应该受理的案件,做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权。但并非所有案件人民法院都予以登记立案。


根据2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第10条的规定,人民法院对下列起诉不予登记立案:(1)违法起诉或者不符合法律规定的;(2)涉及危害国家主权和领土完整的;(3)危害国家安全的;(4)破坏国家统一和民族团结的;(5)破坏国家宗教政策的;(6)所诉事项不属于人民法院主管的。


4.人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷有哪些?


实务中,人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷主要有以下十二种:


(1)原告主体不适格的。《民事诉讼法》第119条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”


(2)原告起诉时不能确定明确的被告的。《民诉法司法解释》第209条规定:“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确,足以使被告与他人相区别的,可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的,人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的,人民法院裁定不予受理。”


(3)建设工程勘察合同纠纷及建设工程设计合同纠纷,合同约定了管辖法院的,其他法院不予受理,约定无效除外。《民事诉讼法》第34条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”


(4)违反级别管辖规定的。依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2015〕7号)、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2018〕13号)进行处理。


(5)违反专属管辖规定的。《民诉法司法解释》第28条规定:“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖……”


(6)当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。《民诉法司法解释》第215条规定:“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理,但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”


(7)重复起诉的。《民诉法司法解释》第247条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”


(8)原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解释》第338条规定:“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。”


(9)一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解释》第410条规定:“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。裁定准许撤诉的,应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。”


(10)反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的。《民诉法司法解释》第233条规定:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”


(11)当事人申请司法确认调解协议,人民法院确认调解协议有效后,当事人一方不履行的,对方的救济方式是申请强制执行。当事人就同一纠纷重新起诉的,人民法院不予受理。《民事诉讼法》第195条规定:“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。”


(12)作为经济案件受理的民事案件涉嫌经济犯罪的。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”


5.内部承包施工合同纠纷人民法院是否受理?


《民法典》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”据此,我国民法调整的是平等民事主体之间的关系。对内部承包施工合同纠纷案件,应对双方当事人权利义务的隶属性与平等性进行比较判断。若隶属性大于平等性,则不属于人民法院民事案件受案范畴;反之,若平等性大于隶属性,则属于民事案件受案范畴(欢迎关注民商法茶座)。


6.审判实务中,建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉(前诉作出生效裁判文书后再产生后诉),是否构成重复起诉?如何处理?


建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉,前诉作出生效判决后,再以工程款实际数额超出第一次诉讼请求为由,就超出的数额另行提起第二次诉讼,系对同一争议事实再次起诉,违反一事不再理的民事诉讼原则,人民法院应当裁定驳回其第二次的起诉。


例如,最高人民法院(2011)民再申字第68号河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案中,承包人先以某报告为依据,请求发包人支付工程价款,在诉讼过程中,新的鉴定报告所确认的工程造价高于原先依据报告所确认的工程造价,因此承包人增加诉讼请求,后又以不能缴纳诉讼费为由,撤回了增加的诉讼请求。该案生效判决作出后,承包人再次对涉案工程款剩余部分另案提起诉讼,最高人民法院认为,前诉系对涉案工程款全案作出的终审判决,在该判决作出后,承包人再次对涉案工程款另案提起诉讼,系对同一争议事实再次起诉,违反一事不再理原则,对该起诉应裁定予以驳回。


该问题还可以从另一个角度来理解。建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉,既会造成司法资源的浪费,也有通过分割减少诉讼标的额来规避法院级别管辖的嫌疑,对此行为应予以负面评价。


7.审判实务中,承包人追讨工程款案判决生效后,再就工程款利息单独起诉,是否构成重复起诉?


不同于上一个问题中提到的承包人对同一工程款的分割起诉,工程款与利息是不同性质的物,承包人在追索工程款的诉讼中只要未明确表示放弃另案追索工程款利息的权利,该诉中法院亦未对利息进行实体上的处理,承包人再单独就利息起诉,不构成重复起诉,即对工程款利息的诉讼,既可以和工程款本金一起诉讼,也可以分开诉讼。


但是,实践中,不建议承包人对工程款本金和工程款利息分开诉讼,这样不但徒增当事人诉累,还会造成司法资源的浪费。


8.建设工程合同纠纷起诉时应注意诉讼时效和除斥期间。


建设工程施工合同最常见的纠纷类型有工程款纠纷、工期纠纷、工程质量纠纷等,合同履行中对时效有严格要求,当事人对工程款、工期、质量等产生纠纷,如无中止、中断、延长事由当事人应在3年的诉讼时效期间内提起。当事人虽然可以超过诉讼时效后起诉,“法律不保护躺在权利上睡觉的人”,人民法院受理后查明无中止、中断、延长事由的,会判决驳回其诉讼请求,故当事人超过诉讼时效会丧失胜诉权。


在施工合同纠纷案件中,有的案件跨越时间长久,很容易超过诉讼时效3年的规定,因此,诉讼时效的起算点成为当事人诉争的焦点,也成为是否胜诉关键。准确把握建设工程施工合同纠纷中诉讼时效的起算时间,即知道或者应当知道权利被侵害的具体时间,是胜诉的前提。


除斥期间又称预定期间、预备期间,是指法律规定的某种民事权利有效存续的期间。除斥期间也是某种法律事实,权利人在法律规定的期限内不行使其权利,其权利即被除斥。据此:


一是起诉要求撤销建设工程施工合同的,应在知道或应当知道撤销事由1年之内起诉主张。


二是起诉要求解除合同的,注意在除斥期间内起诉主张。我国《民法典》第564条规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定,也可以由当事人约定;第2款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下,经对方催告后的合理期限为除斥期间。


三是承包人主张工程价款优先受偿权的,应在工程价款应付之日起18个月内起诉。承包方向法院提起要求发包方支付工程款的诉求时,最好同时提起承包方在发包方应付工程款范围内对工程拍卖所得款项享有优先受偿权,以免延误工程价款优先受偿权的行使期限。


9.建设工程施工合同纠纷案件如何申请诉讼保全?


为保证判决得到顺利执行,当事人、利害关系人应注意申请诉前财产保全或诉讼财产保全,并缴纳保全费用、提供担保。


所谓诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请,由人民法院所采取的一种财产保全措施。


所谓诉讼财产保全,是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,在对该案判决前,依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。


财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物,包括冻结银行账户、查封房屋等实物资产及应收账款、股权、知识产权等资产。


申请诉前财产保全的,必须提供担保。至于诉讼财产保全,《民事诉讼法》虽然并未强制规定申请人必须提供担保,只是规定法院可以令申请人提供担保,但实务中,出于安全考虑及一旦造成损失的追责压力,各地人民法院通常会令申请人提供担保。


另外,根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第9条的规定,建设工程施工合同纠纷中,有两类案件的保全可以不提供担保:一是对案件事实清楚、权利义务关系明确,发生保全错误可能性较小的;二是申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。


10.建设工程施工合同纠纷财产保全担保的方式及数额如何确定?


担保方式主要为保证金(现金或存款)、土地或房产等不动产以及银行保函、信用担保等。另外,符合规定的担保公司等可以出具公司诉讼保全保函,当事人还可向保险公司购买诉讼财产保全责任保险等。


至于数额,根据2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条的规定,“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全”。


为依法保障债权,有效遏制债务人隐匿、转移财产,平衡保护债务人合法权益,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的出台,旨在充分发挥保全制度应有的作用,从源头上缓解执行难。


《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中对申请诉讼财产保全的担保数额进行了调整,规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的30%。《民事诉讼法》对担保数额未作规定,但实践中一般要求当事人提供相当于请求保全数额的担保,这一担保要求过高,导致保全适用比例过低,而此次担保数额的调整大大降低了当事人申请保全的成本,将使保全更能充分地发挥作用。


11.财产保全申请书如何书写?

根据2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第1条的规定,当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提交申请书,并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项:(1)申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式;(2)请求事项和所根据的事实与理由;(3)请求保全数额或者争议标的;(4)明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索;(5)为财产保全提供担保的财产信息或资信证明,或者不需要提供担保的理由;(6)其他需要载明的事项。


具体可参照最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》:


申请人:基本情况。


法定代理人/代理人:基本情况。


委托诉讼代理人:基本情况。


被申请人:基本情况。


(以上写明当事人和其他诉讼参加人的姓名或者名称等基本信息)


请求事项:


查封/扣押/冻结被申请人某某的……(写明保全财产的名称、性质、数量或数额、所在地等),期限为×年×月×日。


事实和理由:


写明诉前/仲裁前申请财产保全的事实和理由。


申请人提供(写明担保财产的名称、性质、数量或数额、所在地等)作为担保。


此致


某某人民法院

12.建设工程施工合同纠纷,申请人申请诉讼财产保全,但不知被申请人具体财产状况的,应如何救济?


2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第10条规定:“当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全,确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息,但提供了具体财产线索的,人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。”


第11条规定:“人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的,在该裁定执行过程中,申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院,书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的,执行法院可以利用网络执行查控系统,对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询,并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的,应当书面告知申请保全人。”


13.申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,如何救济?


《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第25条规定:申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后10日内审查。对保全裁定不服申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销或变更;理由不成立的,裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销,并采取保全措施;理由不成立的,裁定驳回。


据此,申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,不可以上诉,救济途径是可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。


14.申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定的,如何救济?


《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第26条规定:申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的,人民法院应当依照《民事诉讼法》第225条的规定审查处理。


《民事诉讼法》第225条规定:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。


15.财产被保全期间,被保全人能否处分被保全财产?

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第20条规定:财产保全期间,被保全人请求对被保全财产自行处分,人民法院经审查,认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的,可以准许,但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分,并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的,须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的,应当通知申请保全人;申请保全人不同意的,可以依照《民事诉讼法》第225条的规定提出异议。


16.建设工程施工合同纠纷,因财产被保全影响生产经营的,如何救济?


《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第13条规定:被保全人有多项财产可供保全的,在能够实现保全目的的情况下,人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时,指定被保全人保管的,应当允许其继续使用。


据此,因财产被保全影响生产经营的,可向人民法院申请解除或变更保全措施,或申请允许对被保全的厂房、机器设备继续使用,以保障自己企业的正常生产经营。


17.在银行存款被保全的情况下,被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户?


众所周知,“现金为王”,银行存款(或现金)是被保全物,将来最容易得到执行,在此情况下,被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户?


企业资金账户对其维持正常生产经营非常重要,有多项财产可供保全的,在能够实现保全目的的情况下,法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全,已经保全冻结账户,企业要求解冻账户查封不动产的,可予以支持。


例如,最高人民法院(2018)最高法执监105号生效执行裁定书认为,诉讼保全不同于执行程序,因当事人一方的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或难以执行时,为了保证将来作出的判决得以执行,或为了避免财产遭受损失,对方当事人可以申请诉讼保全,其目的是保证将来作出的判决得以执行,或为了避免财产遭受损失。而执行程序是在当事人双方权利义务已为人民法院生效的法律文书所确认,应以便捷、高效的方式兑现生效法律文书确定的权利义务。二者在目的上有所不同。因此,在进行诉讼保全时,双方当事人权利义务尚处于待定状态,应尽量采取对当事人经营影响较小的方式。本案中,被保全人为房地产开发公司,其资金账户对其维持正常生产经营非常重要,一旦资金链断裂不仅将导致开发商无法经营,相关的小业主、材料商的相关利益也会受到影响,因此,执行法院应非常谨慎地对现金账户采取保全措施。在房地产开发公司尚有房产可供保全,且提出可用保函来解冻一部分账户时,法院应予充分考虑,在能够实现保全目的的情况下,尽量采取对企业经营影响较小的方式。


18.依照承包人的申请保全其施工的案涉争议建筑物,发包人请求以等额银行存款为担保要求解除该保全的,人民法院是否应必然准许?


《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第22条规定:财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意。


由此可见,当被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许,但在涉及本案争议标的的保全时,须经申请保全人同意,人民法院才能准许。


具体到建设工程施工合同纠纷中,承包人申请保全其施工的案涉争议建筑物,可能不仅仅是财产保全,还可能涉及证据保全。譬如,对未完工工程的保全,可能涉及对已完工部分工程造价的司法鉴定,虽然银行存款(或现金)是最好的被保全物(将来最容易得到执行),但是,如果仅仅因此而解除对未完工工程的保全,发包人另行委托其他施工人继续施工而改变鉴定物的现状,会给以后启动的司法鉴定造成困难。


19.被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,当事人如何救济?

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第15条规定:人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施,但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。


据此,被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,当事人可向法院提出申请解除或变更保全措施。


20.财产保全的期限及申请人在保全期限届满前有哪些救济措施?

《民诉法司法解释》对保全期限进行了明确界定,可用“存款1年、动产2年、不动产3年”的简单口诀记忆:人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过1年,查封、扣押动产的期限不得超过2年,查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过3年。同时,对续行期限作出了界定:申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。


《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对续行财产保全的期限和逾期申请或不申请的后果作出了规定:申请保全人申请续行财产保全的,应当在保全期限届满7日前向人民法院提出;逾期申请或者不申请的,自行承担不能续行保全的法律后果。


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