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吴再学,贵州盾辉律师事务所主任律师,毕业于福州大学法学院,法律硕士研究生学历,2007年取得国家A类律师职业资格,主要执业领域:建设工程、买卖合同、承兑汇票、民间借贷等民商事纠纷、法律顾问、刑事辩护,贵州建设工程合同律师网(http://www.jsgcht.com)首席律师,尽职、尽责、高效的为委托人提供专业的法律服务。......[查看更多]  

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典型案例

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最高院解疑:双方当事人另行签署施工补充协议,变更中标合同约定的争议解决方式,有效!

这个问题,司法实践中存在很大的争议。但是最高人民法院,在2021年出版的《民事审判实务问答》一书中,对这个问题做了明确的回答。

最高人民法院认为,双方当事人另行签署补充协议,变更中标合同约定的争议解决方式,是有效的。

其实,对于这个问题的回答,涉及到对于《招投标法》第46条的理解。《招投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

对于46条的理解,主要应该是两位维度。一是该条款的性质,二是该条款中“实质性内容”如何界定。


一、《招投标法》第46条的性质

在《合同法》时代,最高人民法院通过司法解释,创设了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”。违反“效力性强制规定”的合同条款无效,违反“管理性强制规定”的条款并不会无效。


最高人民法院创设的这两个名词的“名称”,在《民法典》修订中并没有被采纳,但是其“内核”实质上被吸收进了《民法典》。《民法典》第153条第1款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。为了表述方便,下文继续使用最高院创设的“名称”。


对于《招投标法》第46条,是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”,司法实践中态度并不统一,分歧也很大。不同的司法判例,一般是直接认定该条款属于“效力性强制规定”或者“管理性强制规定”,而没有去论述为何其属于“效力性强制规定”或者“管理性强制规定”。


但是,最高人民法院制定的《施工合同司法解释》第2条规定:招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。


无论是根据《施工合同司法解释》的理解和适用,还是根据上文提到的《民事审判实务问答》,最高人民法院制定上述条款的上位法依据,实际上就是《招投标法》第46条。而得出《施工合同司法解释》第2条的逻辑前提,就是《招投标法》第46条属于效力性强制规定。否则,如果该条款属于管理性强制规定,就得不出上述条款。


当然,有的观点认为,《施工合同司法解释》有其适用范围。对于非施工类案件,并不能当然适用。但是,《施工合同司法解释》的内在逻辑是,认可《招投标法》第46条是属于效力性强制规定(基于立法技术要求,没有完整表达而已)。如果有其他的观点,否定《招投标法》第46条属于效力性强制性规定,在逻辑上,有违背司法解释之嫌。


二、争议解决条款,是否属于合同的实质性内容

对于这个问题,实践中争议也很大,最高人民法院《施工合同司法解释》第2条也没有解决这个问题。但是,最高人民法院在《施工合同司法解释》的理解和适用中,表达了倾向性的观点,认为不属于实质性内容(但是,结合上下文,又感觉存在歧义)。

这一次,最高人民法院在《民事审判实务问答》做了明确的回答。认定,争议解决方式,不属于实质性变更。


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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。


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