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吴再学,贵州盾辉律师事务所主任律师,毕业于福州大学法学院,法律硕士研究生学历,2007年取得国家A类律师职业资格,主要执业领域:建设工程、买卖合同、承兑汇票、民间借贷等民商事纠纷、法律顾问、刑事辩护,贵州建设工程合同律师网(http://www.jsgcht.com)首席律师,尽职、尽责、高效的为委托人提供专业的法律服务。......[查看更多]  

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建设工程领域中的缺陷责任保证金

前言

质保金,即质量保证金,根据《建设工程质量保证金管理办法》(以下简称“办法”)第二条的规定,是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。那么,有关质保金的性质、如何缴纳、如何返还,法律如何规定,合同中如何约定,实践中又如何操作呢?

 

一、质保金的性质


根据前言中质保金的定义可知,质保金的本质是一种担保手段,用于保证在缺陷责任期内,有资金可以用于建设工程出现的缺陷维修。可以这样去理解,质保金是一种对缺陷责任期的维修债务的一种担保,若缺陷责任期满,未出现缺陷,则主债务履行完毕,担保解除。对此,还可以延申理解,那就是,若合同解除或合同无效,工程并未竣工,也未进行竣工验收,那么质保金是否应该退还。答案是,应当退还,具体原因在第三部分会有详细阐述。

 

二、质保金的缴纳


(一)有关术语的定义

1、什么是缺陷?根据办法第二条可知,“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。”此处值得注意的是,承包合同可以对缺陷做出约定,而不仅仅是只依据法律规定的标准,判断是否有缺陷。

2、什么是缺陷责任期?缺陷责任期是指承包人应承担维修责任的期间。根据办法第二条可知,“缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。”根据办法第八条可知,“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。”

 


 

那没有通过竣工验收的工程,怎么开始起算缺陷责任期呢?从缺陷责任期的规定可知,缺陷责任期是从竣工之日开始计算的,而根据最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第三款可知,“第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”那么,缺陷责任期就可从实际转移占有建设工程之日开始起算。


(二)质保金缴纳的标准

1、不得预留质保金的情形:根据办法第六条:“在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。”可知,在工程竣工前,缴纳履约保证金的,发包人不得再预留质保金;已采用其他保证方式的,也不得预留质保金。

2、质保金预留的标准:根据办法第七条,不论是按合同约定预留质保金,还是用银行保函替代质保金,都不得超过工程价款结算总额的3%。

(三)质保金如何缴纳

根据办法第第四条和第五条规定可知,质保金有如下几种缴纳方式:

1、缺陷责任期内,实行国库集中支付的政府投资项目,保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目,保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内,如发包方被撤销,保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理,由使用单位代行发包人职责。

2、社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。

3、推行银行保函制度,承包人可以银行保函替代预留保证金。


三、质保金的退还


(一)质保金退还的前提

根据办法第十条,“缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。”可知,质量保证金退还的前提是,承包人在缺陷责任期内,若有缺陷,承包人认真履行了维修义务。可推知,若缺陷责任期内,建设工程从未存在缺陷,不需要维修,也是承包人完成了合同约定的义务。

(二)质保金如何退还?

根据办法第十条和第十一条的规定,质保金是承包人向发包人申请退还,发包人根据合同约定进行审核,决定是否退还。由此产生争议的,按合同约定的争议方式解决。

但这是合同正常履行的结果,若建设工程已进行部分施工,合同解除,承包人结束施工,因工程未全部竣工,故没有竣工验收报告,那么,承包人能要求发包人退还质保金吗?承包人要求发包人退还质保金的期限是解除合同之日还是缺陷责任期满之日呢?

 


 

根据查询到的最高人民法院的案例可知,承包人可以要求发包人退还质保金是统一的,但退还时间有两种观点:

1、可从解除合同之日要求退还,比如(2018)最高法民终638号浙江中成建工集团有限公司、天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书就明确认定:“关于万炬公司应付中成公司工程款中应否扣除质量保证金以及中成公司享有工程价款优先受偿权应否包含质量保证金问题。《合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履约情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后,尚未履行的条款应终止履行。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定:“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款,待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%,待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工,缺陷责任期尚未起算,上述质保金条款尚未履行,自《备案合同》解除之时,该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金,依据不足。对于中成公司已完工部分,万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修,且承包人的保修义务是法定义务,即便质保金条款终止履行,中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金,依据不足。”

2、从缺陷责任期满之日起退还,比如(2019)最高法民终1134号四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书明确认定:“5.关于质量保修金。万都公司上诉主张应扣留四川一建已完工程造价5%的质量保修金,一审判决仅预留防水工程质保金错误。本院认为,本案工程虽未办理竣工验收手续,但四川一建从2015年6月10日已经离场,此后万都公司又将后续工程发包给他人施工,在这种情况下,与本案认定应当支付工程款的逻辑一致,即可认为万都公司已经占有使用了案涉工程,因此,一审判决认定从2015年6月10日四川一建离场之日起计算质量保修期,符合本案实际。而从2015年6月10日起至2019年3月19日本案一审最后一次开庭之日,除合同约定的防水工程质保期外,其他工程的质保期已届满,因此应予退还。一审判决的处理并无不当。”

 

四、质保金的约定


质保金的缴纳方式、缺陷如何约定、质保金如何约定退还条款,这些都与承包人最后是否能拿回质保金息息相关,也和发包人能否获得有效质量保证方式息息相关,具体可联系本文及团队律师进行咨询。


来源:建设工程法律服务

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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。


 

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