个人简介

吴再学,贵州盾辉律师事务所主任律师,毕业于福州大学法学院,法律硕士研究生学历,2007年取得国家A类律师职业资格,主要执业领域:建设工程、买卖合同、承兑汇票、民间借贷等民商事纠纷、法律顾问、刑事辩护,贵州建设工程合同律师网(http://www.jsgcht.com)首席律师,尽职、尽责、高效的为委托人提供专业的法律服务。......[查看更多]  

贵州建设工程合同律师网
首席律师:吴再学
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典型案例

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招标投标纠纷的六种法律陷阱

一、“投保人不得低于成本报价”的认定,不能以国家定额为标准进行推定

裁判要旨:对于本案是否存在《招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为,法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。


但是,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本,其以此为由主张《建设工程施工合同》无效,无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。原判决认定合同无效,事实和法律依据不充分,本院予以纠正。


案件来源:中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号。


二、未经招投标签订并实际履行的施工合同,与补办招投标后备案的合同,均属无效

裁判要旨:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因本案双方当事人没有依法进行招标程序,就签订了以上三份《施工协议书》,故该三份《施工协议书》为无效协议。


筑龙公司、广源公司于2007年8月11日签订的二份《建设工程施工合同》,虽进行了招投标并在建设部门进行备案,但是也违反了法律的强制性规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。第五十五条规定:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。


案件来源:河北省邯郸市中级人民法院(2009)邯市民三初字第45号民事判决书。


 

三、以“保证中标”为条件收取费用的协议无效

裁判要旨:北京市高级人民法院认为,本案的关键在于联合协议的效力。本案所涉及的工程项目施工,是北化公司根据法律规定以招投标方式进行发包的。《中华人民共和国招标投标法》第5条规定,“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”,但是在北化公司公开招标、光大公司投标行为开始之前,联合协议约定“戎信公司保证光大公司获得华腾园二期二个楼座约35 000平方米左右的工程总承包施工”,该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则,属于以合法形式掩盖非法目的,其扰乱了建筑市场的正常秩序,损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。


虽然光大公司中标并承包该项目工程,但对于这种以“保证中标”为条件收取费用,明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”、扰乱市场正常秩序的行为,法院不应予以支持。故法院认定联合协议无效,双方当事人对协议的无效均有过错。


案件来源:北京市高级人民法院[2004]年高民终字第00408号(2004年6月30日),北京戎信建筑装饰工程有限公司以居间保证光大国际建设工程总公司获得公开招标工程为由起诉对方要求给付保证中标费用被驳回案。


四、招标人不同意向投保人出具中标通知书,不属于缔约过失责任

裁判要旨:原告主张被告有违诚实信用,应承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定,缔约过失责任采用的是过错责任原则。缔约过失责任应具备三个构成要件,对本案分析如下:


被告是否违反先合同义务。《中华人民共和国招标投标法》第七条、第四十条、第四十五条规定:行政监督部门应依法对招投标活动实施监督并查处违法行为;招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人;中标人确定后,应由招标人核发中标通知书。但被告不授权评标委员会直接确定中标人,也不同意在评标委员会推荐的中标候选人中确定原告为中标人,不给原告核发中标通知书,均应是被告的权利;原告没有举出证据证明被告有违反先合同义务的情形。


被告的主观上并无过错,原告并未举出证据证明被告有仅为自己利益而故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在,不能构成缔约过失责任。


原告请求赔偿的8000元损失中仅有2700元的费用票据合法,且2700元也不完全属于一种信赖利益的损失,即一方实施某种行为后,另一方对此产生了信赖(如相信其会订立合同),并因此而支付了一定的费用,因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。本案中原告提出的在招投标活动中所支出的费用2700元部分,只有公证费300元可认为是一种信赖利益的损失,其余均是原告在招投标活动中的正常开支,即原告在开支这些费用时并不能相信其定会中标,且都属被告在招标文件中明示不予承担的费用范围。


综上所述,原告诉称要求被告承担缔约过失责任因并不同时具备以上三个要件,故原告要求被告承担责任的理由不充分,证据不足,不应支持。


案件来源:四川省彭州市人民法院(2003)彭州民初字第511号,四川省彭州市亚峰建筑工程公司诉四川绿色药业科技发展股份有限公司招标投标案。


、除招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外,未中标人起诉中标合同无效的,法院不予受理

裁判要旨:根据招标投标法的相关规定,未中标人起诉中标合同无效的,除最高人民法院《民事案件案由规定》规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外,法院原则上不予受理,受理的应驳回起诉。


如果落选未中标人对招标人、对评标委员会评标等行为的合法性提出质疑,要求法院确认与中标人的签约无效并诉至法院时,首先是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发,落选者不具备原告资格;其次因为政府机关、评标委员会等是否存在违规操作,都不直接属于民事诉讼的审查范围,因此民事诉讼无法启动审判程序。另外,是否采取招标投标的方式订立合同,原则上是当事人(通常是发包人)自愿选择的结果。一般地,不能因为合同的订立没有经过招标投标而认定合同无效,即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定,也不影响合同的效力。只有法律、行政法规对招标投标有强制要求的,方可对未经招标投标而订立的合同认定无效。


招标投标法在第三条第一款对强制招标的工程项目范围作了严格限制。关于纠纷的解决途径,政府采购法第五十八条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门投诉处理决定不服或者政府采购监督部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”


案件来源:池州市中级法院。


六、因招标文件属要约邀请,则其作出以仲裁解决争议的规定无效

裁判要旨:招标人发布的招标文件虽规定合同发生的一切争议,任何一方均可提交仲裁,仲裁地点应在买方单位所在地。但因招标文件属要约邀请,不是合同,故招标文件对投标人没有约束力。


投标人因招标人与其他投标人串通投标而提起诉讼,因串通投标不正当竞争纠纷系共同侵权之诉,作为串通一方的投标人能否构成共同被告,属于确定案件管辖权以后法院实体审理的范畴,故应根据相关法律规定确定作为串通一方的投标人住所地法院有管辖权。


案件来源:北京市海淀区人民法院


来源:中国招标网

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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。


 

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