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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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全国人大:“以审计结果为竣工结算依据”取消,禁止垫资施工,不合理赶工期将对主管领导追责!

所谓“垫资施工承包”,是指建设方(地方政府)不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付工程款,建设完成后再进行偿付。

在工程行业竞争惨烈的如今,见证过很多这类事情的发生。垫资工程有可能让你辛辛苦苦几十年,一下回到解放前。

在目前的大背景下,部分政府项目还存在要求垫资施工,以审计名义拖延支付工程款。

近年来,北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”,规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用。

而一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间,进而拖延支付工程款,使施工企业不堪负重,并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。

垫资和以审计名义拖延支付工程款是很多施工单位倒闭的罪魁祸首!


近日国务院公布了《政府投资条例》,7月起正式起施行。

该《条例》是我国政府投资领域第一部行政法规,明确禁止“施工单位垫资”、要求及时办理竣工决算,其效力不是普通部委文件可比的:

1、禁止“垫资施工”:政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

2、不得随意压缩工期:政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。

3、要求施工单位对政府投资项目垫资建设、无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。 

4、及时竣工决算:应当按照国家有关规定进行竣工验收,并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。

5、违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


随后,国家发展改革委官网发布“关于做好《政府投资条例》贯彻实施工作的通知”,要求各地:

1、全面清理不符合《条例》的现行制度。

对政府投资方向、资金筹措、投资方式、决策程序、投资计划、概算控制等方面违反《条例》的内容,一律要统一到上位法的规定上来。

有关规定的主要内容违反《条例》的,应当予以废止;

个别条款与《条例》不一致的,应当进行修订;

2、清理范围:与政府投资相关的部门规章、地方政府规章、规范性文件,都应纳入清理范围。

3、进度要求:

自2019年7月1日之日起,政府投资管理规定与《条例》规定和精神不一致的,一律停止执行,相关工作以《条例》规定为准。

国家和各省级发展改革部门要于2019年7月1日之前,确定需要清理的部门规章、地方政府规章、规范性文件清单及清理意见;

2019年12月31日之前,完成修订、废止程序。

早在2017年全国人大常委会法工委复函《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出:

经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。

建筑行业内关注的“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”问题,在2017年全国人大常委会法工委复函明确:应当予以纠正。


什么是“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”?

近年来,北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”,规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用。


为什么受到业界反对?

各地出台了以审计结果作为建设工程竣工结算依据规定后,广大施工企业反响强烈,呼吁撤销此规定。因为:

1、损害了自愿、公平、公正的市场交易原则,严重损害了施工企业的合法权益。

2、一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间,进而拖延支付工程款,使施工企业不堪负重,并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。

3、通过地方立法强制性地将第三方做出的审计结果作为平等主体之间签订的民事合同的价款结算依据,实际上是以行政定价代替市场定价。

4、审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系,审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力。


事件结果:应当予以纠正!

全国人大常委会法工委日前在回复中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出,地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。且法工委已将研究意见印送各省、自治区、直辖市人大常委会。目前,有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。


事件经过

2013年,中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查,并建议予以撤销。

2015年5月中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请,进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失,引起了法工委的高度重视。

2月22日,法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》,要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查,对有关条款进行清理纠正。

6月5日,法工委复函《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出,经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。


目前,此项工作各地现已完成自查,对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实

据了解,目前已有北京、上海、河北、安徽、江西、云南、海南、宁夏等地对相关条例或办法进行了修改:

2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为:“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的,建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定,双方配合接受审计,审计结论作为双方工程结算的依据;依法进行招标的,招标人可以在招标文件中载明上述内容。”


2017年11月23日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市地方性法规的决定》对《上海市审计条例》的修改,将第十四条第三款修改为:“政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照国家和本市规定应当经审计机关审计的,建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的,以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”


其中,北京、上海、海南3地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明,或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况,修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外,还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改,但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》,明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。


延伸案例

近年来,因垫资、赶工期,产生的工程纠纷或事故也是越来越多

赶工期忽视安全致重大事故!中建二局被禁止在江苏承接新工程!

2019年3月21日下午13时46分左右,由中国建筑第二工程局有限公司施工总承包,江苏苏维工程管理有限公司监理的扬州市经济技术开发区中航宝胜海洋工程电缆项目101a号交联立塔、101b号交联悬链楼新建工程工地,发生一起附着式升降脚手架坍塌事故,致6人死亡、5人受伤。


公开报道显示,2018上半年,碧桂园已经连续发生多起安全事故。

背后原因:赶进度压缩工期

4月日,广西崇左碧桂园项目二期一工地发生坍塌,致1死1伤。

6月24日,碧桂园位于上海奉贤一项目在进行6层屋面混凝土浇筑作业时发生一起模架坍塌死亡事故,造成1人死亡,2人重伤,7人轻伤。

7月26日,受短时强降雨及瞬时大风影响,安徽六安碧桂园项目一处围墙和活动板房坍塌,造成6人死亡、1人伤情危急、2人伤势较重。

8月1日,江苏南通启东碧桂园中邦上海城二期一处在建楼房楼顶着火。


因垫资产生的欠薪案例也不在少数

2017年12月,包工头欠薪48万余元 玩“失联” 获刑一年。

2018年2月,广东茂名“黑心”包工头恶意欠薪获刑。

2019年4月,四川苍溪一包工头恶意欠薪69万元 被判3年罚5万元.

2019年1月,河南高院公布10起恶意欠薪典型案例 


其实,无论是垫资施工单位倒闭,还是赶工期出现事故,最惨的还是生活在社会最底层的建筑工人。


你觉得难以下咽,却是他们极为丰盛的一餐,我们农民工不挣钱不容易,不是他不舍得花钱,因为他隐隐之中会觉得,工地还不知道能干多久,整天提心吊胆小心翼翼的,干着焦心的工作!虽然悲观了一点,但这都是不争的事实!


我们每天风吹日晒, 原本三十岁的脸庞,却透着五十岁的沧桑,这就是我们工地人的宿命,工地人为这个社会贡献着自己的生命,损毁着自己的容颜,却还有人依然冷漠认为我们是为了钱,对我们是为了钱,没钱怎么养家养儿养父母,但请尊敬这样一位三十岁五十容颜的工地人,因为是他们拿生命去建设这美丽的城市。


我多想说一句:工地人请你一定要小心,我真的不敢直视你这样的操作,我想你的妻子更不愿看到这样的情景,因为底下是万丈深渊,一不下心就有生命危险。很多时候,我们工地人多想停下来歇歇,满身疲惫。看着自己脚下的繁华城市,看着自己修建起来的一座座高楼,却没有自己的一个家,那么大的城市,却容不下一个小小的工地人,多么孤独和无助。请不要埋怨他,时常提醒他高空坠落带来的伤害!虽然他没有法国式的浪漫,没有家族式的富裕而他在用生命养着这个家,为着这个家,请多一点理解,少一点抱怨,因为他的工作不容分心!



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