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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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“取消以审计结果为竣工结算依据”两年了,以审代结的问题解决了吗?

一、什么是“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”?

事情的起因是,进入2000年以后,北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”,一些条例还规定“必须”要在招标文件和施工合同中约定以审计结果作为建设工程竣工结算的依据。

上述地方性法规中规定的“政府投资项目必须以审计结果作为工程竣工结算依据“的规定一直在工程领域实施多年。在实施的过程中,很多地方政府投资工程项目的建设单位便以等候审计结果为由拖延工程结算时间,进而拖延支付工程款,使施工企业不堪负重。

于是,2013年,中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会就该问题两次向全国人大常委会申请,认为上述地方性法规规定违法,理由是:1、通过地方立法强制性地将第三方做出的审计结果作为平等主体之间签订的民事合同的价款结算依据,实际上是以行政定价代替市场定价;2、该规定损害了自愿、公平、公正的市场交易原则,严重损害了施工企业的合法权益;3、审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系,审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力。所以要求对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查,并建议予以撤销。

后在中建协经过多次努力,最终取得了成果。2017年6月5日,法工委发出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》提出,经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。

该复函发布后,人大全国人大常委会即开始要求有关地方人大常委会对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。目前,此项工作各地现已完成自查,对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实。


二、距全国人大法工委发布复函“取消以审计结果作为建设工程竣工结算依据”已经两年,政府项目拖延结算的问题解决了吗?

2017年6月5日,该复函一出,即引起了工程领域的广泛讨论,很多施工企业听到消息后十分开心,认为将可能取消政府投资项目必须审计作为工程结算价的规定,解决政府投资项目拖延结算的难题,从而解决政府拖欠工程款的问题。

但也有一些施工企业持悲观态度,认为虽然现在取消了地方性法规强制以审计结果作为建设工程竣工结算依据,但是这只是改变了地方性法规,对于政府投资项目,只要在招标文件和施工合同中约定以“审计结果作为工程竣工结算的依据”,那么施工企业就仍然要以审计结果作为竣工结算的依据,仍然无法解决拖延结算以及拖欠工程款的问题。

果不其然,在该复函出台后的两年内,大多数的地方政府投资的项目中,均会在招标文件和施工合同中约定诸如“施工方自愿以政府审计结果作为结算价”的类似条款,以保证结算价最终以审计结果为准,甚至可能达到拖延结算、拖延支付工程款的目的。


三、以审计结果作为工程竣工结算的问题能否解决呢?

如果要解决这个问题,我们首先要解决的是,对于政府投资项目的工程结算价,是不是非要审计部门才能决定?建设单位和施工单位之间或者委托造价机构达成的结算不能作为支付工程款的依据吗?

根据审计法的规定,审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督;审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定,被审计单位应当执行;审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系,不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据,实质上是以审计决定改变建设工程合同,扩大了审计决定的法律效力范围。

所以对于政府投资项目的工程结算价,不是非要审计部门才能决定。建设单位和施工单位之间或者委托造价机构达成的结算应该作为支付工程款的依据。

所以,政府作为发包人是极强势的主体,对于该问题,应该直接规定不能在招标文件和施工合同中约定将审计结果作为工程结算的依据,以彻底解决以审代结的问题。


同时,如果非要约定以审计作为结算依据,那也要允许约定必须在一定期限内做出审计结论,否则将按照施工企业提交的结算书中的结算价作为最终的结算价。





原创作者:汪蒙蒙    文章来源:建筑律师团

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