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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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建设工程|工期延误与索赔

工期延误是建设工程施工合同履行中的常态,工期延误的原因多种多样,而工期延误往往带来工期索赔和停窝工损失,本文全面梳理工期延误与索赔的依据、条件和具体方法,为读者解决此类问题提供参考。


一、工期延误的认定

1.开工时间的认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

2.竣工时间的认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

3.未完工程的停工时间。

实践中,未完工程的停工时间从以下几个方面来确认:

(1)发包人发出的停工令(停工通知)等文件载明的停工日期及实际送达日期;

(2)承包人发出的停工通知等文件载明的停工日期及实际送达的日期;

(3)双方签订的补充协议、会议纪要、结算文件等确认停工日期的证据;

(4)虽无书面文件,或者书面文件与实际情况不一致,能够证明工程实际停工时间的证据,如承包人实际撤出施工场地时间的证据。

4.工期延误的情形。

工期延误指实际的施工工期超过合同约定工期,主要表现为以下两种情况:

(1)承包人逾期未竣工。承包人超出约定的工期或者约定的竣工日期未竣工,且因为承包人的原因造成。

(2)不存在工期顺延的情形,或者存在工期顺延的情形,但顺延工期内仍未竣工。


二、工期索赔

1.索赔的含义。

工程中的索赔,是在建设工程施工合同履行过程中,合同当事人因非自身原因收到经济损失或权利损害时,基于法律规定或合同约定,通过一定的程序向对方主张权利的要求。

2.工期索赔的含义。

工期索赔是指承包人要求发包人延长工期、推迟竣工日期的索赔。

3.工期索赔的依据。

除合同约定的工期顺延的情形外,根据相关法律规定,工期也可顺延。 

《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

《最高法第八次民商事审判工作会议纪要》33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以至难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。

4.工期索赔的条件。

承包人进行工期索赔需满足以下条件:

(1)有停工、窝工的事实;

(2)停工、窝工不可归责于承包人;

(3)停工、窝工造成了工期延误;

(4)承包人索赔工期符合索赔程序的约定。

5.工期索赔的举证。

工期索赔的举证责任在承包人这边,可从以下方面进行举证:

(1)建设工程施工合同、补充合同及其他书面文件对工期及可以顺延工期的约定;

(2)发包人未能按约定提供图纸、资料、现场施工条件和行政审批手续致使开工条件仍不具备的证据;

(3)发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使承包人不能正常组织施工的证据;

(4)发包人提供的材料、设备等不符合约定或发包人延迟提供的;

(5)发包人或监理未能按合同约定发出指令或履行批准程序,致使施工不能正常进行的证据;

(6)发生工程变更伙施工条件变化并导致工期延长的证据;

(7)遇不可抗力或政策性停工的证据;

(8)合同约定的工期系任意压缩合理工期以及相应合理工期的计算依据;

(9)承包人按合同约定向发包人提交的索赔通知和文件的证据。


三、承包人的停窝工损失索赔

1.承包人损失索赔的依据。

除合同约定的停窝工损失可以索赔外,法律还对停窝工损失的可以索赔进行了规定。

《合同法》第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《最高法第八次民商事审判工作会议纪要》32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。

2.停窝工损失可包含合理利润。

除合同约定合理利润可以索赔之外,承包人可以依据以下规定进行利润索赔:

《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

3.承包人损失索赔的条件。

承包人主张停窝工损失,需满足以下条件:

(1)有停工、窝工的事实;

(2)停工、窝工不可归责于承包人;

(3)停工、窝工造成了承包人的损失;

 (4)承包人索赔停窝工损失符合索赔程序的约定;

4.承包人损失索赔的举证。

承包人损失索赔的举证责任在承包人这边,需要证明以下问题:

(1)因发包人、监理人原因导致承包人停工、窝工的事实;

(2)承包人停工、窝工损失的数额;

(3)承包人索赔符合合同约定的索赔程序。


四、发包人的工期延误损失索赔

1.发包人索赔的依据。

除合同约定的发包人可以对工期延误进行索赔外,发包人还可以依据以下法律规定进行索赔:

《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2.发包人索赔的条件。

发包人主张的工期延误损失索赔,需满足以下条件:

(1)有工期延误的事实;

(2)工期延误可归责于承包人;  

(3)发生的损失与工期延误之间有因果关系;

3.发包人索赔的举证。

发包人进行索赔的举证责任较为简单,主要从以下几个方面举证:

(1)合同约定的工期;

(2)开工时间和竣工时间;

(3)因工期延误造成的实际损失;

(4)发包人索赔符合按合同约定的索赔程序;

4.发包人索赔的范围。

发包人因工期延误的索赔范围一般包括以下几项:

(1)因工期延误造成发包人供材料的差价损失;

(2)逾期交付工程导致收益损失;

(3)逾期向第三方交付房屋的违约损失;

(4)逾期进行生产造成的利润损失。

5.约定违约责任过高的调整。

《合同法解释(二)》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

解读:若发包人与承包人约定的工期延误违约金过高,承包人可以要求调整,但认为违约金过高的举证责任在承包人这边。


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