个人简介

吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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建设工程争议焦点(三)

八、停工损失

1、施工单位应严格按照施工合同约定及时向发包方申报工程量及申请支付工程款,在因发包人原因造成停工时,应注意保留发包方相关通知、己方申请、施工组织设计、往来函件等经现场监理确认的及与发包方就停窝工问题达成的书面协议等停、窝工证据,对停窝工天数、窝工人数、机械停滞等各项损失及停窝工损失具体数额进行确认,否则一旦双方产生争议,即便停窝工损失经鉴定认定存在,但如果承包人未按照合同约定申请监理或发包方确认,也没有提交证明窝工损失的基础证据的,法院将无法确认具体的数额,属于承包方怠于主张自身权利造成举证不能,停窝工损失主张将无法得到支持。

(2007)民一终字第74号:法院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。

2、工程签证主要是在工程施工过程中发包人代表或代理人以发包人名义实施的证明或协议或单方的行为,是一种代理行为。工程签证是否有效,取决于发包人代表或代理人意思表示是否真实,以及是否有代理权限。在施工过程中,如果需要与发包人代表协商变更合同,应注意依据合同约定的发包人代表权限,审查发包人代表是否具有相应权限。如果发包人代表不具有相应权限,应要求发包人对变更事宜加盖公章确认;如果在与发包人代表协商变更合同时没有及时要求发包人加盖公章确认,也应注意在合同履行过程中,要求发包人在涉及变更事宜的来往文件上加盖公章确认。

(2016)最高法民申1264号:关于申达公司提出的停窝工损失8007460元及甘肃仁龙司法物证鉴定所出具的鉴定结论能否作为定案依据的问题。鉴定人员有合法的鉴定资质,鉴定程序亦符合法律规定,鉴定意见客观真实,可以作为定案依据。申达公司提供了单方制作的材料来证明窝工事实的存在,材料不充分,签字人员为二十一局普通职工,不能代表公司,且签字经鉴定是在同一时间集中形成,系后补签,不能反映真实存在误工状况。原审对于停窝工损失未予支持正确。

3、发生停工时,施工单位应注意及时签证,并在签证单中明确停工损失的计算方法及损失数额。不排除在施工过程中施工单位本着及时解决争议等因素的考虑,在与发包方协商解决问题的过程中有条件的放弃了已方部分利益,并且最终签订了书面协议。为避免在以后的类似情形中发包方将双方协商一致的结果作为证据使用,可能会发生不利后果,施工单位在双方协议中应注意将协商时的具体情况及实际损失、放弃部分、放弃原因等进行必要陈述。

(2017)最高法民终175号:法院认为,案涉工程2011年7月20日的工程联系单中,监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实,但签证单中并未确定损失数额,也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等,昌隆公司对此不予认可,一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工,双方协商的补偿数额为7万元,基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度,酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。

4、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

停窝工损失一般都是实际发生的损失,实践中承包方提出的利息及逾期可得利益损失则很难得到支持。施工单位应注意保存能证明停窝工期间实际损失的相关证据,如因停工窝工而向各施工班组赔偿的损失、机械设备、周转材料等的租赁费、未完工程的安全防护、文明施工费等,如果施工单位不注意保存证据,没有能证明已给己方造成了客观实际损失的付款凭证或其他确凿的证据,停窝工损失的主张则不能得到支持。

施工期间发生业主方不按时足额付款的违约情形时,施工单位要积极发函主张权利并保存相关往来证据,即便有时迫于形势需要作出对己方不利的承诺,事后也可以证明承诺事实上系在迫于对方的压力下作出的,不是己方的真实意思表示;而且如果业主方违约未能及时足额支付工程款的状态一直持续,则很大可能性上也不会因为施工单位放弃权利的一纸承诺而免除赔偿停工窝工损失的责任。

(2015)民一终字第9号:南北公司并未按照合同要求全额支付进度款是导致环宇公司停工的根本原因。尽管在环宇公司收到800万元承诺凡此前和今后不论因何种原因导致该项目停工、误工等一切损失由环宇公司单独承担。但由于南北公司欠款在先,环宇公司迫于经济压力,为索要工程款作出的该承诺不能作为南北公司免责的理由。环宇公司主张的停工损失,南北公司应给予补偿。

7、因业主或其他不能归责于己方的原因发生停工时,承包方不应盲目等待而放任停工损失的扩大,而是应根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、合同法第一百一十九条之规定,应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作,以减少自身的损失,在双方未对停工进行约定时,不应轻易放弃权利,尽量在与业主及监理方的沟通过程中收集整理相关证据并积极索赔,争取尽量得到合理补偿。

最高人民法院(2011)民提字第292号民事判决书:因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

九、优先受偿权

1、可以享受建设工程优先受偿权的工程款范围可以界定为,如指已竣工工程,应指竣工结算价,未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款;包含承包人的正常利润,也包括承包人的垫资款,但不包括承包人因发包人违约造成的损失。工程款利息属于优先权的受偿范围。

(2017)最高法民终611号:“中建三局对工程价款享有优先受偿权的范围包括北方置业公司欠付的所有工程款及利息。

2、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算;非因承包人原因,建设工程未能在约定期间内竣工,承包人享有的优先受偿权不受影响;建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。优先受偿权行使期限起算点不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限,以保证实现该优先权权能。

(2016)最高法民终106号:本院认为,《合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权,系为保护承包人对工程价款的实际受偿,在认定该优先受偿权的行使期限时,应当遵循案件的客观事实,尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定,优先受偿权行使期限的起算点,不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限,以保证实现该优先权权能。故本院认为,一审判决认定黑龙江建工集团于2014年12月22日提起本案诉讼,未超出优先受偿权行使期限正确,鑫臻房开公司以案涉工程于2014年3月11日竣工验收,并应从此时开始计算优先受偿权行使期限的上诉理由不能成立,对其该上诉请求,本院不予支持。

3、土地不是优先受偿权的客体。在将建筑物价值变现时,尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分,但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值,建设工程价款优先仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

4、建设工程施工合同无效,不应影响优先受偿权的行使。发包人以建设工程施工合同无效为由,主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。

5、分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下,应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

6、建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程,但不包括工程勘察和设计。装饰装修工程优先权的行使范围应当限定在装修装饰工程使建筑物增加价值的限度之内。装修装饰工程的发包人必须是该建筑物的所有权人,或者发包人虽然不是所有权人,但建筑物的所有权人与装修装饰工程的承包人之间已经形成合同关系,这是装修装饰工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提。

7、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人,通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人,不是“消费者”,不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

8、工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就,其对转让的工程仍享有优先受偿权。


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