个人简介

吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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首席律师:吴再学
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专家观点

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建设工程争议焦点(二)

四、工程质量

    1、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任

(2017)最高法民终470号:“二审庭审中,银陇公司自认中仑公司承建的12栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金,部分住户已经入住。银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住,应视为擅自使用,其亦未就质量问题在本案提出反诉,故一审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩,并无不当。”

(2016)最高法民终253号:“涉案工程虽未进行最终的竣工验收,但在201338日,今玉房地产公司即在玉溪日报发布《交房公告》,载明涉案AB区房屋已经具备交房条件,要求购房的业主在2013331日至2013528日陆续按栋交房,后今玉房地产公司亦将房屋交付使用。一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持的规定,对今玉房地产公司以涉案工程存在质量问题为由拒付AB区工程款的主张不予支持,并无不当。今玉房地产公司关于涉案工程不具备付款条件的主张缺乏事实与法律依据,本院不予支持。”

2、承包人起诉索要工程欠款,发包人以工程质量不合格为由要求减少工程款的,构成抗辩,无须提起反诉。

3、承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的,人民法院不予支持。

4、发包人提供的设计有缺陷,或提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,或直接指定分包人分包专业工程的,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。总包单位对发包人分包的工程负有总包管理的合同义务,对其质量缺陷也应承担相应过错责任。

五、工程造价

1、以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。若合同约定的固定价格严重脱离了案涉工程的客观事实基础,材料价格巨大变动也使得执行固定价格难以为继并实际导致利益失衡,发承包双方在合同履行过程中则应当根据实际情况以及陆续提交的施工图纸所确定的施工量来重新议定工程承包总价格、变更原有固定价的工程价款确定方式,既有相应事实依据且合乎常理,亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。

  2、当事人的计价标准约定有冲突的,应当视为约定不明,依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的规定,应当以鉴定机构按照当时、当地定额标准计价。

3、对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程,对已完工程部分进行结算时,应尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米均价乘以总面积数计算得出约定的总价款,再通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例,最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款。

(2015)民一终字第309号:“《补充协议书》约定的固定单价,指的是每平方米均价,针对的是已经完工的工程。根据已查明事实,赤峰建设公司退场时,案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算,现行法律、法规、司法解释没有作出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款,再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例,再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款,此种计算方法,能够兼顾合同约定与工程实际完成情况,并无不当。”

六、鉴定

1、当事人对鉴定结论有异议,经二审庭审补充质证,当事人没有充分的理由反驳的,可以认定鉴定结论的证明力。

2、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

3、在鉴定过程中,工程技术人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通,保证鉴定过程中全部的工程量及施工过程都能为鉴定人员所知悉,确保鉴定结论的客观公正,鉴定结论一旦形成,除非有充分的证据,否则法院不会同意申请重新鉴定。

七、已付工程款

1、建筑行业劳动保险费用由统筹管理机构统一向建设单位收取,专户储存,然后按照建安企业的等级和负担程度,由行业统筹机构实施统一调剂后,再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用,应当属于工程造价的一部分。

(2016)最高法民终414号:“本案中,嘉友公司按相关规定向社保机构交纳的1983870.80元的建筑工程劳保费,应当作为已付工程款予以扣减。

2、付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕,贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用,不属于债务人的履行费用,故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。(2015)民一终字第304号:“本案江涛公司给十堰分公司开出承兑汇票后即履行完付款义务,十堰分公司承兑时产生的贴现利息应由其自行承担。

3、付款方对于已付工程款具有举证证明责任。主张垫付款项的一方除了需要证明款项实际支付之外,还有义务证明是为对方垫付的事实。发包人代替承包人向第三方付款,承包人对此不予认可,发包人亦未提交证据证明支付给第三方款项系受承包人指令或承包人同意其支付,该款项不能认定为发包人已付款。

(2016)最高法民终135号:“亚龙公司主张其在施工中为中建八局先行垫付的货款以及因工程质量问题赔付给租户和其他合作单位的经济损失共计1,608,236元,应当在工程款中扣减。对此,本院认为,亚龙公司应当就该项主张承担举证责任。而在一审及二审庭审中,亚龙公司自称其并无证据证明在共计1,608,236元的相关票据上签字的人员系中建八局的员工,该相关费用应由中建八局承担。据此,在中建八局未予认可,亚龙公司又无证据证明该1,608,236元费用与本案具有关联性的前提下,一审法院对于亚龙公司的此项主张未予支持并无不当。亚龙公司的此项上诉主张缺乏事实依据,本院不予支持。”

4、银行业务回单载明的付款用途系发包人单方标注,在无其他证据佐证下,仅以回单不能判断承包人对发包人标注的汇款用途予以认可。

5、发包人对外支付部分款项虽未经承包人的明确授权,但发包人的支付行为具有现实紧迫性和必要性,且上述费用经鉴定确已实际发生,发包人的垫付行为未损害承包人的实质利益,法院据此认为该部分款项应抵扣工程款。

(2017)最高法民终19号:“关于纯高公司垫付款项能否冲抵东阳三建工程款的问题。东阳三建主张,双方合同明确约定,“请将所有工程款项汇入以上承包人账号,否则视为发包人没有支付。除承包人有书面授权外,发包人不得转付相关材料、人工等款,也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人,否则视为发包人没有支付工程款给承包人。”东阳三建未书面授权纯高公司支付其他任何费用,因此纯高公司垫付的其他相关款项不应冲抵工程款。纯高公司认为,纯高公司支付的人、材、机等费用,是东阳三建未能履行垫资义务的情况下,纯高公司系迫于无奈而支付,且该部分费用经司法鉴定确已发生,理应冲抵东阳三建工程款。本院认为,司法会计鉴定书中确认的纯高公司已垫付的2728.7104万元款项,均系为案涉工程建设支付的人工费、材料款、土方工程款、租赁费以及人民法院相关法律文书确定的应支付款项等费用,其中部分款项的支付虽未经东阳三建的明确授权,但鉴于案涉工程未实际完工的情况,纯高公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性,且上述费用经鉴定确已实际发生,纯高公司的垫付行为未损害东阳三建的实质利益,一审法院据此认为该部分款项应抵扣东阳三建工程款并无不当。”


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