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吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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建设工程争议焦点分析(一)


   最高院2015至2017年涉及建设工程施工合同纠纷的裁判文书总共2252份,其中判决书225份,我们对最高院近三年作出的225份生效判决进行了仔细研读,统计出建设工程施工合同纠纷案件中常见的争议焦点,分别为:合同效力、工程款利息及违约金、工期、工程质量、工程造价、鉴定、已付工程款、优先受偿权、工程质量、质保金返还、施工资料交付、主体问题、诉讼时效等。

以下是对上述争议焦点的具体分析:

 

一、合同效力

1、《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定了应当进行招标的范围,工程建设若属于必须进行招标的项目,未通过招投标程序签订的合同无效;施工合同虽系经过招投标程序签订,并在建设行政主管部门进行备案,若存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为,也被认定为无效。

2、在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目,招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效。双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响,经过招投标程序签订的合同有效。

3、法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。但是,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据不充分。若当事人未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本,其以此为由主张《建设工程施工合同》无效,无事实依据。

4、建设工程项目必须具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。工程未履行任何建设审批手续即进行施工,合同的签订即违反了法律、法规强制性规定。

5、政府采购虽然可以采用竞争性谈判方式,但主要应采用公开招标方式。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

6、承包建设工程应当依法进行,法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

7、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。加盖于合同上的印章,虽然并非备案印章,但并无证据证明该印章系伪造,且基于在合同上签字人的身份,及合同相对方对于不知道该印章并非备案印章亦不存在过错,故加盖于合同上的印章并非备案印章这一事实,不影响合同的效力。

8、当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

9、合同双方的权利义务应当根据合同的约定作出判断,合同的名称仅具参考意义而不具有决定意义。

10、在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素,根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。作为发包人是依法组织进行招投标的主体,对于未依法招投标应负有主要责任,承包人作为具有特级资质的专业施工单位,对于招投标法等法律相关规定也应熟知,因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错,法院会综合考虑案件实际情况按一定比例分担损失。

11、合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

12、建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

二、工程款利息及违约金

1、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

2、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。即工程款利息的起算点按照如下顺序确定:当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。

3、因发包人原因导致承包人停工,工程未经验收和结算,利息应从停工时起算。

4、逾期支付工程价款利息与违约金可以同时适用。逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息,并不需要当事人约定;违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿,二者性质不同。违约金与逾期工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础。

(2015)民一终字第283号:“安徽三建对工程款利息的诉讼请求与违约金的诉讼请求不构成重复主张。

(2017)最高法民再333号:“二审法院以庆达公司与能源公司签订的建设工程施工合同中并未约定逾期支付工程款利息问题,且违约金的约定可以弥补庆达公司损失为由,对工程款利息不予支持,属适用法律错误,本院予以纠正。

5、关于违约金过高要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定,只有在“约定的违约金过分高于造成的损失”时,当事人才可以请求减少。这一规定表明,违约金具有补偿和惩罚的双重性质。关于如何减少,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

(2017)最高法民终576号:”一审法院按照每日1‰标准计算迟延付款违约金为310万元。宏润新能源公司认为违约金约定过高,请求法院调整。本院经审查认为,双方约定的违约金利率经折算合年利率36.5%,明显过高,宏润新能源公司请求予以调整应予准许。结合双方的合同履行情况及宏润新能源公司的违约情形,本院酌情确定宏润新能源公司应支付逾期付款违约金为200万元。”

(2015)民一终字第283号:法院对双方约定的违约金结合本案基本事实进行调整,将合同约定的按未付金额的千分之三/日调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。

 (2017)最高法民再333号:“能源公司欠付工程价款达55343333元,明显构成违约。庆达公司的实际损失包括但不限于逾期支付工程价款利息。按照2013年人民银行贷款利息计算,案涉利息每日数额为8491.03(55343333×5.6%/365),案涉违约金每日数额为1000元,违约金与实际损失的比值为11.78%(1000元/8491.03元)并未超过30%。案涉违约金与实际损失相比并未过高,可以不予调整。”

(2015)民一终字第104号:“本院认为,每日万分之八违约金标准,过分高于银行贷款年利率。且本案工程价款最终是依据华厦建设公司提交的决算价格计算的,实体上对华厦建设公司更有利。故一审法院将耀华房产公司应承担的逾期付款违约金标准调整为银行同期同类贷款利率的两倍,符合公平原则,本院予以确认。”

6、守约方在合同相对方违约的情形下,有义务防止损失扩大,否则对于未尽到合理注意义务导致损失扩大的部分,难以得到法院支持。

三、工期

1、开工日期以实际开日期为准(施工许可证可作为证据),不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据。

2、在双方就实际竣工日期发生争议时,应以竣工验收合格之日为准。竣工验收备案只是竣工验收后建设单位所应办理的手续,是否取得竣工验收备案表不能作为认定工程是否已竣工验收的依据。

3、承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

4、因承包人的原因造成工期延误,发包人可以要求承包人承担工期延误造成逾期损失; 由于发包人原因(比如证件不完备、延误开工日期、变更设计、自然灾害等原因,导致工程未按照工期完成,承包方不承担责任,承包方还可以反诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料合构建积压等损失和实际费用(自然灾害原因除外);工期延误由多种原因造成,双方对此均有责任,因工期延误造成的损失应当由双方自行承担。

5、建设工程施工合同无效,实际施工人请求发包方参照该建设工程施工合同中的工程进度奖励金约定支付工程进度奖励金的,人民法院不予支持。

6、当事人在合同履行过程中,只要对合同变更协商一致,除法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的外,就可以认定合同变更;当事人通过书面形式订立合同的,变更合同原则上也应采用书面形式;或者采用书面以外的如口头形式以及包括事实行为等在内的其他形式变更合同的,只要当事人没有争议,也可以认定为合同变更。如果当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致引发争议,视为当事人对合同变更的内容约定不明,推定为合同未变更。

(2015)民一终字第307号:“在佰源丰公司对汇源公司所抗辩的合同变更持有异议的情况下,汇源公司仅以上述结算表、验收报告主张2012年12月21日至2013年3月20日三个月的结算表、施工报告中载明的“未完成计划扣款”栏空白为由,主张双方已经变更了《施工合同》的约定,理据不足,不能达到其证明目的,本院不予支持。


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