个人简介

吴再学律师,贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人,双学位法律硕士研究生学历,近10年的律师办案经验,专注于建设工程法律服务,服务领域:建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。......[查看更多]  

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专家观点

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PPP+EPC模式的法律风险及其防范


编者按


2017725日,建纬律师事务所受国务院住房和城乡建设部、中国石油和化工勘察设计协会委托,承担了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的起草工作,成立了由朱树英主任任组长、曹珊副主任和韩如波主任助理任副组长的管理办法(草案)课题组,总分所五十余名高级合伙人以及有专业背景的资深律师参与了此项课题。建纬总分所专业律师的积极参与,提高了在工程总承包和“PPP+EPC”模式的法律服务专业知识和专业能力。


20171228日,住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)发布,标志着工程总承包时代的强势来临!近年来,我国EPC模式的运用相对成熟,EPC总承包商参与PPP项目能够取得经济效益,满足自身的发展需要。PPPEPC模式也得到了广泛应用。


在此背景下,上海市建纬律师事务所副主任、南京分所主任曹珊律师,就“PPP+EPC模式进行研究,并成文于《PPP+EPC模式的法律风险及其防范》,文章首发于《建纬律师》所刊增刊第15工程总承包专题


一、PPP+EPC模式的概念简析

“ PPP+EPC ”模式,是指总承包商通过“PPP” 投融资的方式介入项目,实施设计、施工、采购等总承包的交钥匙工程,并且投资企业通过特许经营协议,获得相应回报,在约定周期后将设施移交给政府部门。

 

(一)PPP模式简析

PPP Public-Private Partnership)的应用领域涉及了一切公共领域,例如医疗卫生、市政设施、交通设施、环境治理、教育、国防等领域;电信、电力能源、交通运输及市政项目是金额最大的四个领域。

 

PPP模式的组织形式非常复杂,合作各方之间不可避免地会产生不同层次、类型的利益和责任的分歧。只有政府方与社会资本方形成相互合作的机制,才能使得合作各方的分歧模糊化,在求同存异的前提下完成项目的目标。目前认可的 PPP 模式主要分为以下三种:外包类、特许经营类(包括 BOT及变身、BOOTO&MMC)、私有化类。

 

(二)EPC模式简析

EPCEngineeringProcurement and Construction)是对工程项目的设计、施工、采购等实施总承包,即交钥匙工程,也就是总承包单位通常通过固定总价合同将建设工程项目承包,并且承担项目所有的勘查、设计、采购、施工,对所承包建设工程的进度、投资、质量、安全等全面负责,总承包方通过优化整合,最终向发包方交付一个符合合同规定、并通过竣工验收的建设工程承包模式。

 

总承包单位在长期的工程管理中,拥有一批优秀的各种专业的人才,可以对整个建设项目实行全面的、科学的、动态的管理,这是临时性的组织、筹建处、指挥部直接进行项目管理所无法实现的。在EPC模式下,发包方提出投资要求和意向,把项目的勘察工作、设计、工程材料和设备采购、施工等工作都交给总承包单位,这在国际上采用很普遍,优势是在于和其他工程项目管理模式相比:较好的避免了设计与施工、材料、设备采购脱节的矛盾,设计在建设过程中能充分发挥主导作用,可优化整体方案,各阶段的工作可合理深度交叉;以总承包单位为核心,能有效的工期、费用、质量和安全管理进行综合控制。

 

二、PPP+EPC模式的发展背景

 

在公共服务和基础设施建设领域,PPP模式毫无疑问是近两年最受瞩目的焦点。而PPP+EPC模式,是指在采用PPP模式建设运营的项目中,政府在依法选择PPP模式下的社会投资人的同时,确定项目的建设工程承包方。由于我国基础设施投资日趋大型化、复杂化和集成化,政作府为业主方倾向于采用工程总承包模式,由一家承包商来承担某一项目的工程设计、材料设备采购和项目施工等全部工作。在政策环境上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016] 90号)中关于两招并一招条文的出台,以避免二次招标的操作方式使得PPPEPC模式有了广阔发展的空间。同时,我国EPC模式的运用相对成熟,EPC总承包商参与PPP项目能够取得经济效益,满足自身的发展需要。因此,近年来,PPPEPC模式应用较为广泛。例如,2016年甘肃省兰州市中通道高速工程,广西北流市印塘圭江大桥及引道工程,浙江省杭州市大江东产业集聚区工程等,均采用了PPPEPC模式。

 

在国家力推PPP模式的背景下,很多没有建设工程背景的企业尤其是金融企业涌入基础设施建设领域。这些金融企业在资本筹集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势,然而在工程建设方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作,以便在与政府进行协商洽谈的过程中可以更加全面、深入、充分地控制整个项目的进程与风险。与此同时,工程建设企业也愿意与金融企业进行合作,从而获取更多的项目机会。在此情形下PPP+EPC模式项目架构有了新发展,即工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会资本方投标。其中,工程建设企业作为共同的投资人,并在中标后作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同。

 

“PPP+EPC”模式之下,EPC 总承包商通过“PPP”投融资的方式介入项目,实施设计、施工、采购等工程总承包工作;而投资企业通过特许经营协议,获得相应回报,在约定期限届满后将设施移交给政府。

 

三、PPP+EPC模式的优势

 

(一)减轻政府财政压力,创新项目融资模式
为发展和维持日益增长的人口所需的基础设施,政府面临的融资压力也越来越大。推进城镇化,修缮老旧设施,满足新进入城镇的居民的公共需求,以及完善公共服务缺失或供给不足地区的基础设施等,都是政府部门面临的挑战。此外,由于基础设施的运营经常产生赤字,只能靠财政补贴,这也增加了公共资源的支出。面临上述压力,大多数政府的财力有限,融资压力巨大是成为调动社会资本参与基础设施建设的主要原因。若PPP模式设计合理,则可调动此前闲置且正在寻求投资机遇的本地、地区或国际范围内的社会资本。社会资本方进入PPP项目是为了利用其管理能力和经验(特别是公用事业)获利。参与PPP项目的社会资本方通过提供服务获得政府补偿,从而获取适当的投资回报。

 

(二)政府方和社会资本方取长补短,发挥各自优势,弥补对方不足
双方可以形成互利的长期目标,可以以最有效的成本为公众提供高质量的服务,提高生产效率。由政府财政单独投资并进行经营管理的生产方式往往缺乏效率,比如财政资金是共有资金,使用财政资金是在花政府的钱办公众的事,难免缺乏效率。采取PPP项目模式则是转变为企业花自己的钱办自己的事,必将提高生产效率。

 

(三)设计方案更为合理
PPP模式结合EPC模式在设计本工程时,某些工程部位的设计不能直接套用以前的设计模式时,而需要在满足符合规范的情况下更精细经济地规划设计,因此施工企业在设计阶段与设计单位深入沟通、密切合作,这样对企业管理人员综合能力的提高具有极大的推动作用;由于设计、采购、施工都可以在一个项目部宏观控制下完成,技术人员可以相互交流,密切配合,使得设计更加易于施工操作,更经济合理。同时,设计、采购、施工阶段部分工作重叠进行,大大缩短了工程工期。工期的缩短降低了工程费用,工程也可以早日投产使用创造效益。

 

(四)适应工程建设市场和企业需要,提高经济效率
在该模式下,项目建设成本、运营成本、维修和翻新成本以及私营机构的融资成本统称为PPP合同约定成本,由于EPC模式在建设施工、技术、运营管理等方面的相对优势得以充分发挥,PPP合同约定成本会小于政府方独立开展项目时的相应成本,形成了PPP+EPC项目的优势。

 

(五)把EPC模式的资源整合管理方式融入PPP模式
PPP+EPC模式能较好地将项目的投资、工期、质量控制在最合理的范围内,这对于PPP项目的总融资及资金链形成了目标计划,较好的保证项目实施。

 

(六)避免二次招标
PPP项目采购通常属于《政府采购法》规范的行为,而PPP项目中的工程建设又通常属于《招标投标法》第三条第一款所规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。依照该两法规定,PPP项目需采用竞争方式选择社会投资人,而工程建设需招标选择施工单位。对于想通过“PPP”投融资方式介入项目的工程承包方而言,二次招标可能会使其面临在社会资本方的遴选中不能中标的风险,而PPP+EPC模式的操作方式有机会解决该问题。

 

四、PPP+EPC模式下常见的法律风险

 

PPP+EPC模式融合了PPP模式和EPC模式,但我国在两种模式的各自进程上尚处于探索阶段,在法律法规上存在诸多缺失和相互矛盾之处,在两者的融合上更缺乏有效的论证和足够法律支撑,导致在实际操作中该模式存在较多的法律风险,现简要分析如下:

 

(一)两招并一招是否合法的风险

两招并一招模式在PPP+EPC模式中的实施,这是PPP+EPC模式中最主要的风险之一。需要特别指出的是,PPP+EPC模式并不是PPP模式的一种具体模式,PPP+EPC模式的提出是顺应众多工程承包商投资PPP项目的需要。PPP+EPC模式下实施的两招并一招,其法律依据为《招标投标法实施条例》第九条所规定的已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目可以不进行招标。但从法律规定看,符合允许《招标投标法实施条例》第九条所提到的可以不进行招标的范围是有要求的,行政法规中仅仅明确该规定可以适用于特许经营项目而并非所有“PPP项目。然目前尚未有任何法律法规明确规定 特许经营项目“PPP项目是含义相同、可以互相替换的概念,特许经营项目仅仅是“PPP项目中的一部分,“PPP项目是比特许经营项目更宽泛的一个概念。

 

虽然财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016] 90号)第九条规定:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。该条中没有明确该条仅适用于特许经营项目,而是可以适用于所有PPP项目。但财金[2016] 90号文由于其法律位阶较低,在特许经营项目招标方式等方面的规定与《招标投标法实施条例》的相关规定冲突,在合法性上仍然存在着疑问。还有目前的《政府与社会资本合作条例》(征求意见稿)第二十四条规定:实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。,但该条例尚未正式出台。由于缺乏较高位阶的法律法规明确所有PPP项目及在只要是采用竞争方式采购社会资本方的情况下其采用EPC总承包时两招并一招的合法性,在此情况下,PPP+EPC模式下的两招并一招在某些项目和非招标采购方式下操作可能会被认定为合理而不合法

 

(二)价格机制安排不合理的风险

一般地,PPP项目完成社会资本方招标后,再由SPV项目公司与中标社会资本中有承包资质和能力的一方签署EPC合同,并非一次性完成。但是PPP项目在社会资本方采购环节中,政府方和中标的社会资本方却是一并完成了在此后环节中EPC合同中涉及的相关价格的边界条件的确定。因此,作为PPP项目中的社会资本方的组成部分,工程承包企业应当就其所考虑、关切的工程价格方面的安排在PPP项目采购阶段就应与政府方展开磋商和谈判,以维护自身的利益。否则,会造成社会资本方中选、PPP项目合同及EPC合同的权利义务设置完毕之后,或在工程实际建设过程中,社会资本方就EPC合同的价格问题已经失去了和政府方进行商榷的余地,工程承包企业也因此承担相应的风险。政府方亦然,其需要就其利益关切在采购环节就进行落实。

 

同时,PPP项目SPV项目公司的管理层主要由中标社会资本方派出,现实中社会资本方往往只关注工程利润,而工程利润的多少又与工程总投资密切相关。如果一个PPP项目在社会资本方中标时,工程设计图纸尚未完成,这个时候,因工程建设采用的是EPC模式又是固定总价合同时,由于前期设计方案论证不够充分,由此会留下诸多隐患,且日后也难以解决;如果采用的是单价合同,结算价格按照实际工作量据实调整,社会资本方主导的SPV项目公司主观上很难有优化设计、节约投资的动力,项目后期结算、财政审核、审计势必工作量大、周期长,双方容易产生分歧,可能会影响政府付费或可行性缺口补助的按期支付,并导致政府方的实际支付额超出财政承受能力论证报告的计划支付额。

 

(三)总承包企业身份认定的风险

虽然在PPP+EPC模式下,金融企业与工程建设企业组成联合体进行投标,招标人将会在确定社会投资人的同时将工程建设企业确定为该项目的建设工程总承包人,但是,根据《招标投标法实施条例》第九条和财政部财金[2016] 90号文第九条规定,其可以自行建设的主体应是作为整体的联合体投资人(社会资本合作方),而并非联合体投资人中的任一成员单位。事实上,如严格按《招标投标法实施条例》第九条规定执行,可以自行建设的主体至少应当是SPV项目公司的大股东。但到目前为止,工程建设企业作为项目公司小股东而同时获得承包权的案例颇多,联合体投资人中的小股东作为PPP项目建设承包方的做法基本为实践所接受。但是,有些工程建设企业认为,既然自身参与联合体对PPP项目进行投标的目的在于获得PPP项目施工总承包资格进而获取工程利润,参与投资并不符合其商业利益。因此,尽管在PPP项目投标文件中将自身列为投资小股东,却往往会在公司章程或者其他与实际投资人签订的法律文件中,约定了与股东身份应当拥有的权利义务不一致的内容。例如,大股东在项目建成后按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权;约定工程建设企业不参与项目公司管理,也不承担项目公司的亏损;将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东,以实现其并不实际支付出资的目的等。上述种种约定可能因违法而被投诉,或者因以合法形式掩盖非法目的被判定行为无效而导致对PPP合同政府方的违约,从而可能会使工程建设企业失去承包项目的权利。

 

如果选择签订黑白合同,不公开真实的法律关系,黑合同可能因不能获得法院支持而无法实施。同时,由于PPP项目的公共性质,这样的黑合同很可能因引起公众的异议和猜测,而对整个项目的顺利实施产生重大的不利影响。

 

实际上,在约定工程建设企业出资时间拖后、零对价转让给大股东的此类安排里,工程建设企业对项目公司在股权转让前发生的债务,可能会被认定需要在其承诺的投资金额范围内承担连带责任,上述约定不一定能够降低工程建设企业的出资风险。

有鉴于此,工程建设企业在参与联合体投标PPP+EPC项目时,要么真正成为项目投资人,履行股东的相应权利并承担相应义务;要么在后期选择通过实施方案约定的方式或其他与各方商定的合法方式退出PPP项目,而不是约定上述类似于做名义投资人。

 

(四)投标报价的法律风险

对于工程建设企业来说,有一个非常重要的问题需要慎重考虑:在投标过程中,工程建设企业的各种测算是从建设工程承包方角度还是从投资方角度做出。该问题在投标时应经反复比算权衡并必须予以明确,否则非常有可能在与政府方之间PPP合同总投资计算及与项目公司之间EPC合同价款计算时产生争议,甚至蒙受损失。尤其是作为投资人还要考虑的资本金收益问题,而不仅仅是建设期融资成本;要考虑资金的折现率取值不当带来的报价风险;工程总价分类下浮的比例失当带来的报价风险;原财政承受能力测算数值存疑引起的报价风险从而带来政府的支付风险等等。

 

(五)项目投资的金融风险

PPP 运行模式的实施核心之一是SPV公司的设立,该公司可以通过股份募集、银行贷款、发债、资产证券化等单一或者混合的市场化方式举债并承担偿债责任。政府对SPV公司按约定规则依法承担授予特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任,但不承担投资者偿债责任;与一般的投资项目不同,PPP项目具有投资巨大、杠杆融资高、建设投资期长、融资成本较高等特点,在这种投资过程中存在着汇率风险、利率风险、通货膨胀等风险。

 

风险分担是项目发起人进行风险管理的重要措施,项目发起人需要在项目的前期与政府机构、贷款银行以及各方参与者进行多次的谈判,并通过签订合同的方式实现项目风险的转移,从而降低自身面临的风险。PPP+EPC模式即是政府方在采购社会资本方时,除了将项目全生命周期的大部分风险转移给社会资本方外,还就项目总投资中占绝对比例的建设成本固定,将建设期总投资的风险锁定的进一步风险转移的方式。故,社会资本方在该模式下更要充分解读我国金融市场的走向、融资的风险及金融系统的宏观、中观风险,以保障在该模式下的合理回报的实现。

 

(六)项目建设过程中的风险

“PPP+EPC”模式下,EPC 承包商既是投资建设方又是工程总承包商(包括设计+施工),因此工程监理的独立性得不到保障,建设过程中暴露的问题往往在事后才被发现。在PPP+EPC合同条件下,建造风险涉及工程设计、材料设备采购、工程施工。首先,工程设计工作由社会资本方承担,相应的设计错误和缺陷也是由社会资本方承担。因此,在进行工程设计时应严防设计缺陷的发生,同时,工程设计应注意不能侵犯知识产权。其次,材料设备采购工作的好坏直接关系到项目的成败,材料设备的规格、型号、数量是否齐全,质量是否符合要求,这些风险不单单贯穿整个采购过程,而且直接影响整个工程项目的费用和进度,并决定工程项目建成后能否连续稳定安全运转;最后,施工是工程项目建设过程中的重要阶段之一,它影响到项目的全过程。PPP项目往往集中在能源、交通、市政工程等大型项目上,建设时间跨度较长,在施工过程中管理难度大,涉及面广,对环境的影响大。因此,施工过程中的健康安全问题、环境问题、人与自然的和谐统一问题是PPP+EPC社会资本方面临的重要课题。

 

(七)项目运营过程中的风险

PPP的运营风险主要有市场收益不足风险、配套设备服务提供风险、市场需求变化风险、收费变更风险、政府信用风险。为保证项目运营,应充分做好市场调查,做好市场预测工作和完善风险分担机制,加强管理人员的风险管理意识,设立强有力的项目运营管理机构,建立有效的项目风险管理制度和措施,并针对可能发生的风险制定有效的应急处置措施。在PPP+EPC模式中,对项目从前期可行性研究、设计、施工、验收到运营项目全过程中的各项活动进行有机的计划、组织、控制、协调,主要对工程的设计和施工标准、质量、进度、费用等关键因素进行严密的控制,使各项指标控制在预期的范围之内,不光在建设期绩效考核中取得物有所值的结论,更要在运营期绩效考核结果中验证社会资本方建设期一系列控制水平的高低。如果实施过程中发生偏离现象,及时预警并制定相应的纠偏措施,保证项目的顺利实施和高效运营。

 

五、PPP+EPC模式下法律风险的防范

 

PPP+EPC模式讲求的是两种模式的融合,需要在招标时就应采取合理的价格机制,明确中标联合体中各方的权利义务,确保联合体各方在项目实施时,各司其职,避免单独追求各自的利益,相互推诿,从而产生预想之外的问题和风险。

 

针对可能产生的风险,推荐如下两种招标方案:

 

(一)PPP项目招标时同时明确EPC承包商方案

PPP+EPC项目中,为避免二次招标,比较理想的安排是项目实施机构在招标确定PPP项目社会资本方的同时明确选定EPC建设工程承包方,在招标文件中要求投标人就工程和服务分别报价。对整个项目而言,不论是PPP部分还是其中的EPC部分,政府对工程报价划定的边界条件是一致的,所以要求投标人分别报价并不存在障碍。而在项目执行过程中,工程费用的实际支付方是项目公司,如果项目公司与工程建设企业在工程合同中对EPC中的边界条件规定与政府招标时规定的不一致时,则投资方(项目公司)对承包商而言是有理由变更价格的。需要注意的是,在PPP+EPC模式下,要求就服务价格和工程价格分别报价的案例并不罕见。出于报价习惯等原因,工程建设企业在投标报价时往往会忽略投资方报价与承包商报价的区别,而在签订承包合同阶段意图将所能预期到的变更、索赔等各项风险转嫁由项目公司承担,这种操作很可能给自身带来很大风险。

 

因此,建议工程建设企业在准备报价前,与联合体其他成员协商选定如下任一种方式:一种为工程报价是以投资联合体的角度准备;一种为工程报价以与项目公司签约的承包方角度进行准备。如果选择前者,则在签订工程承包合同时,要么完全遵守投标时承诺的边界条件,要么根据边界条件的变化相应调整承包价格;如果选择后者,则有必要事先与联合体其他成员明确报价所基于的边界条件,并告知其在向政府招标方提交投标报价时,根据承包方给出的边界条件和招标方给出的边界条件的区别,对投标报价进行调整。

 

(二)PPP+EPC整体采购方案

另一个解决方案是PPP+EPC整体采购,即PPP投融资模式+EPC承发包模式整体采购,采用固定总价合同。这样的操作模式,在污水处理项目上已经很成熟,在传统承发包模式中,也有一些成功案例。一方面可以集思广益,让各潜在社会资本参与市场定位、产业策划、优化设计方案,使得设计方案更为合理,更符合市场需求;另一方面,减少设计变更甚至重大调整,从而降低项目总投资,减少政府不必要的支出;同时还可以增加项目的收益性,减少项目后期纠纷,使项目得以顺利实施。

 

六、PPP+EPC模式是机遇也是挑战

 

EPC模式作为一种新时代提倡的工程项目管理模式,由于工作范围、责任界限清晰,建设期间的责任和风险可以最大程度的转移到承包商,成为业主在国际工程项目时优先选择的方案。但是在承包商选择、工程建设过程中的风险方面应该特别注意,避免由于上述问题导致投资的失败。

 

在基础设施市场持续火热的情况下,工程建设企业进入基础设施领域参与PPP项目建设已经逐渐成为全新的行业发展点。如何在新形势下掌握新的商业模式,如何在把握机遇的同时规避风险,如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益,这些都是工程建设企业需要仔细思考并妥善处理的问题。

 

注:本文作者:曹珊来源:“建纬律师”微信公众号

 

 

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